Brottningen mellan revisor och bolagsledning

Standard

Det är med stor förväntan man öppnar upp filen med slutbetänkandet Revisorns skadeståndsansvar (SOU 2016:34) och med motsvarande besvikelse man lägger den till handlingarna. Av en tanke som ser ut som en händelse analyserade jag nyligen i Lexnova en hovrättsdom (Göta hovrätt T511-15) rörande den hälsosamma men i domstol sällsynta ansvarsbrottningen mellan revisor och bolagsledning.

Utredaren i SOU 2016:34 har efter två förlängningar och konsultation av 13 experter mognat till en en reformerad reglering rörande revisorernas skadeståndsansvar, i ljuset av bl.a. Prosolvia-målet. Förslagen är två:

  • I ABL 29:2 som reglerar revisorns skadeståndsansvar infogas följande nyskrivna tredje stycke:

Genom avtal mellan bolaget och den som avses i första eller andra stycket kan ersättningsskyldigheten begränsas för skador som inte orsakats uppsåtligen eller av grov oaktsamhet. Ett sådant avtal är bindande för bolaget under förutsättning att ansvarsbegränsningen är skälig och har godkänts av bolagsstämman.

  • I ABL 29:5 som reglerar jämkning av bolagsfunktionärers skadestånd infoga ytterligare en explicit grund för jämkning: ansvarsfördelningen mellan bolagsorganen.

Möjligen kan man ge utredaren en eloge för försöken, men förslagen innebär långt ifrån ett alexanderhugg mot en sedan länge svårlöst gordisk knut.

Det första förslaget är enligt mitt förmenande mycket märkligt och ett uttryck för den grasserande ”kontraktualisering” av aktiebolagsrätten som fortgått alltsedan Jonathan Maceys bok Svensk aktiebolagsrätt i omvandling – en rättsekonomisk analys (SNS, 1993). Här är inte platsen för att ondgöra sig över denna skadliga trend, men i grunden finns en motsättning mellan avtalsrätt och aktiebolagsrätt som i förlängningen kan innebära att aktiebolaget förlorar sin samhällsekonomiska funktion. I detta konkreta fall uttrycks trend med önskvärd tydlighet genom att revisor ska kunna avtalsvägen friskriva sig från sitt aktiebolagsrättsliga ansvar. Det vore slappt av lagstiftaren om en sådan lösning väljs, en reträtt från sitt ansvar att skapa hållbara och transparenta spelregler för näringslivet. Att ansvarsbegränsningen sedan ska vara skälig och godkännas av stämman förtar inte det faktum att bolagsledningen och revisor på förhand sinsemellan kan förhandla om en fråga som vida överträffar dessa parters perceptionshorisonter. Förlitan på räkenskaper och redovisning är en del av kärnan för aktiebolaget och samtliga dess intressenter, den kan inte regrediera till en kohandel mellan två jäviga parter. Inga av bolagsorganens och deras valda funktionärers rättsliga ansvarsställning ska göras beroende av avtal mellan parterna, endast av lagstiftaren och av domstol.

Utredaren säger själv att vissa revisionsbyråer i konkurrenssyfte kan komma att avstå från sådan ansvarsbegränsning. Motsvarande möjlighet i Storbritannien utnyttjas inte av konkurrensskäl. Istället kan man enligt mitt förmenande komma att se en bekräftelse och förstärkning av revisorernas lumpna metod att försöka övervältra sitt lagstadgade uppdrag och ansvar på sina klienter i mindre bolag, medan man i större bolag eller bolag med starkare ägare gladeligen köpslår i ansvarsfrågan.

Det andra förslaget är förvisso ett relativt simpelt förtydligande, men inget som inte de flesta är överens om är en del av gällande rätt. I NJA 2016 s 136 uttalar Högsta domstolen ”Vid den bedömning som ska göras enligt denna jämkningsregel kan hänsyn bl.a. tas till de plikter som åvilar envar av de medverkande på grund av hans organställning och till graden och arten av de olika personernas medverkan.” Syftet med att föra in den skrivning som utredaren föreslår är att klargöra att det vid jämkning ska beaktas dels uppdraget på grund av funktionärens organställning, dels på vilket sätt andra funktionärer samverkat till skadan. I utredningen har det dock framförts att ett sådant förtydligande kan få till effekt att man bakvägen för in ett delat ansvar, med ändring av det solidariska ansvaret. Utredaren anför dock att förtydligandet mer är att se som en kodifiering av gällande rätt.

Sammanfattningsvis är därför förslagen inte tillräckligt kraftfulla för att förbättra situationen, vare sig för revisorer eller för bolagets intressenter. Inget riktar om fokus från ”deep pocket” till ”right pocket”. Detta är den tredje uppsättningen förslag i frågan om revisors skadeståndsansvar (även SOU 1995:44 och SOU 2008:79). Tidigare förslag som avfärdats är bl.a. subsidiärt ansvar för revisorn, takbelopp för ansvaret och obligatorisk ansvarsförsäkring för styrelseledamöter. Så där står vi nu. Det ovan omtalade rättsfallet i Göta hovrätt visar systemet med regresstalan mot bolagsledningen ändå fungerar rimligt bra när det används, men som jag skrivit i min artikel kan man inte förvänta sig att revisorer ska stämma bolagsledningar i någon större utsträckning.

En kanske gångbar lösning, som i och för sig skulle fördyra processerna, är att utveckla en särskild processordning för ansvarstalan på grund av skadlig redovisning vari både bolagsledningens ansvar och revisorernas ansvar prövas på en och samma gång. Det vill säga att bolaget, eller annan skadelidande, inte kan föra talan om redovisningsskada mot revisor utan att även stämma in bolagsledningen och viceversa. Med en sådan ordning kommer alltid ansvarsfördelningen de svarande upp på bordet och måste hanteras av kärande, svarande och rätten. Det har även den fördelen att den totala processtiden förkortas (ingen senare regresstalan behöver föras). Men, som sagt, processerna blir dyrare och den finansiella risken i käromålet ökar.

Bolagskoden Anno 2015

Standard

Kollegiet för svensk bolagsstyrning har den 1 november implementerat den nya bolagskod som aviserades tidigare i år. Se min kommentar i Lexnova här.

Förändringarna är sparsmakade och fler förändringar av bolagskoden kommer 2016 för att inkludera en rad EU-direktiv i varadande. Men intressant nyordning rör själva definitionen av vad bolagsstyrning egentligen syftar till. Kollegiet har nu formulerat ändamålet som följer:

”God bolagsstyrning handlar om att säkerställa att bolag för aktieägarna sköts hållbart,
ansvarsfullt och så effektivt som möjligt”

Förvisso är aktieägarna fortfarande i fokus, men ordet effektivt har fått sällskap av hållbart och ansvarsfullt. Även om beskrivningen är till intet förpliktande – som en enda mening i inledningen till en dispositiv självreglering – öppnar den ändå något för en ny riktning för svensk bolagsstyrning. Kollegiet har förvisso uttalat att det egentligen inte innebär någonting nytt utan bara en mer precis beskrivning av bolagsorganens kontinuerliga ansvar. Men trots den nedtonade paketeringen finns kanske embryot till det som komma skall. Att tydligt understryka samhällsperspektivet i ett av de mest övergripande regelverken kan lägga grunden för ett framtida paradigmskifte för svenska aktiebolag som jag tidigare diskuterat här.

1, 2 eller 3 aktiebolagslagar?

Standard

I en svunnen värld, då Sverige tog sina första steg in i dåvarande EG, togs ett beslut att föra in EG-rättens alla existerande bolagsdirektiv i en och samma aktiebolagslag. Med motivet att inte tvinga in mindre ägarledda bolag i en alltför stor och alltför dyr kostym tillskapades två bolagskategorier, privata och publika AB.

Valet var inte givet; det fanns exempel på länder med flera bolagskategorier inom en och samma lag (bl.a. Storbritannien) och exempel på länder med separata aktiebolagslagar (bl.a. Tyskland). Om valet kan man läsa i SOU 1992:83 Aktiebolagslagen och EG. Att införa dubbla aktiebolagslagar stod mot att sammanfoga disparata regelverk i en lag. Vis av erfarenheterna av det misslyckade försöket att införa så kallade andelsbolag 1978, som ledde till massiv remisskritik, landade dåvarande Aktiebolagskommittén i att förorda två kategorier i en lag. Det kanske var så enkelt att juristerna inte ville ha en ännu tjockare lagbok. Från och med 1 januari 1995 delades alla existerande aktiebolag upp i privata och publika AB.

I huvudsak ligger skillnaderna mellan bolagsformerna i följande regler:

  • Spridning av aktier: för privata AB är spridning till allmänheten förbjudet.
  • Aktiekapitalet: privata AB kräver KSEK 50 i aktiekapital, publika KSEK 500.
  • Firma: publika AB måste ha ”publ” i sin firma, privata får inte ha det.
  • Bolagsstyrning: Olika regler gällande styrelse, vd och revisor.
  • Kallelse till stämma: Striktare regler för kallelse och offentlighet i publika AB.

TID FÖR OMTAG

Sedan 1990-talet har EU:s bolagsrätt fortsatt divergera i två olika huvudriktningar.

De stora bolagen, aktiebolag som är föremål för publikt intresse (PIAB)*, har fortsatt tilldragit lagstiftarens uppmärksamhet under såväl låg- som högkonjunkturer. Ofta i reaktion på skandalbetonade händelser i näringslivet. Infallsvinkeln är vanligtvis att få bolagen och deras ledning att arbeta i samklang med rådande värderingar i samhället. PIAB är bl.a. ”börsbolag” (aktier vars aktier är noterade på reglerade marknader), kredit- och försäkringsbolag och bolag som medlemsstaterna utpekar som PIAB. PIAB kan dock ofta expanderas till att omfatta allehanda företag av allmänt intresse. En kortsökt parallell är se sådana bolag som frivilligt väljer att använda sig av utomrättslig normgivning inom bolagsstyrning och CSR, bl.a. tillämpar svenska statligt ägda bolag svensk kod för bolagsstyrning. Den senaste EU-regleringen som enkom hänför sig till PIAB är den sönderlobbade revisionsreform som syftar till att höja revisionskvaliteten (SOU 2015:49).

Också de mindre bolagen, små och medelstora aktiebolag (SMAB)*, är ofta i fokus för lagstiftning och politisk intresse. Här är underliggande konsensus att hjälpa små företag att starta och utvecklas för att understödja samhällets behov av tillväxt, arbetstillfällen och innovation. Företagens som ingår i detta uppsamlingsheat är förstås av mycket varierande karaktär, från enskilda hantverkare till i princip börsfäiga bolag. Målsättning för regleringar för SMAB är ofta så kallade regelförenklingar. I praktiken, kontinuerliga omregleringar som innebär att SMAB ständigt måst anlita konsulter för att lära nytt och hitta nya rutiner. Förenklingar i redovisningen för mindre företag har varit ett av greppen.

Självfallet är inte denna dikotomi en uthållig beskrivning av ett näringsliv statt i obönhörlig förändring. En stor utmaning för normgivarna är att informationsteknologin finner nya vägar att göra affärer och definiera vad som är ett företag. Inom gräsrotsfinansieringen (crowdfunding) skapas ett mellanting mellan ett SMAB och ett PIAB. Företagen är små och behöver ledas av en eller flera grundare under överskådlig tid, samtidigt har de vänt sig till allmänheten för att resa kapital för att starta verksamheten. Riskerna för dessa investerare är betydande.

Eftersom bolagskategorierna blivit så disparata kan det ifrågasättas om det inte är tid för en genomgripande reform som bättre passar de olika bolagstyperna. Kalla det en regelförenkling eller åtminstone ett pedagogiskt omtag kring aktiebolagsrätten.

Fördelarna är att varje typ av bolag kan få sin egen dedikerade reglering som tar hänsyn till de unika förutsättningarna som präglar bolagstypens organisation, finansiering, styrning, samspel med omvärlden. En ”SMABL” kan ytterligare strömlinjeformas till en pedagogisk och praktisk uppsättning regler som fungerar på ett direkt och smidigt sätt för den enskilde företagaren, utan mellanled av jurister eller revisorer. ”PIABL” kan drivas mer i riktningen till att bolagsledningen ska balansera den flora av intressen och krav som ställs gentemot företag av allmänt intresse. PIAB har ofta resurser att konsultera experter för att hitta vägar genom snåriga regler.

Det blir även enklare att förändra regleringen för bolagstyper eftersom varje regelverk endast refererar till sig själv och inte behöver anpassas till andra bolagstyper. Med tiden kan ett skräddarsytt regelsystem utvecklas med tillhörande praxis. En uppdelning skulle även ge en större förståelse för de som ytterst drabbas av ABL, dvs. företagarna själva; när lagtexten konsulteras möts läsaren inte av ovidkommande regler och undantag som hänför sig till helt andra typer av företag. Givetvis finns nackdelar. Dubblering av många regler tycker många är betungande och risken för att samma situation får två olika tillämpningar går inte att bortse från.

Min spaning är att vi så sakteliga närmar oss vägs ände för en enda sammanhållen aktiebolagslag. Att det börjar blir tid för att spränga upp ABL, inte bara till två men till tre aktiebolagslagar. Idag behöver vi inte bekymra oss om hur tjock lagboken är.

EN SKISS AV TRE AKTIEBOLAGSLAGAR (de lege ferenda)

Hur skulle de tre separata aktiebolagslagar komma att se ut? Möjligen så här:

  Privata AB ”Öppna” AB Publika AB
Definition AB vars aktier inte får spridas till allmänheten. AB vars aktier får spridas öppet till allmänhet, på basis av särskilda regler från Finansinspektionen. AB av allmänintresse. Aktierna kan fritt spridas till allmänheten, på basis av lagstiftning för värdepappershandel.
Lämpligt antal aktieägare 1 – 10 11 – 200 201 –
Aktiers överlåtbarhet Begränsning tillåten Fri Fri
Transparens ÅRL + särskild insyn från aktieägare ÅRL + aktieägare ÅRL + aktieägare + börsregler
Aktiekapital KSEK 50 KSEK 50 KSEK 500
Bolagsstämma Förenklade stämmoregler Utförliga stämmoregler Utförliga

stämmoregler

Styrelse Minst 1 person Minst 3 personer Minst 3 personer
Valberedning Frivilligt Frivilligt Obligatoriskt
VD Frivilligt Obligatoriskt Obligatoriskt
Styrelseutskott Frivilligt Frivilligt Obligatoriskt
Revisor Frivilligt Revisionsplikt Revisionsplikt
Intressentinflytande Frivilligt Frivilligt Obligatorisk rapportering + stämmodeltagande

 

Privata ABL kommer då att liksom idag präglas av närhet mellan bolagsorganen och ett stort mått av frivillighet för bolaget att sätta upp en skräddarsydd organisation på basis av grundarnas och aktieägarnas preferenser samt vad som passar verksamheten. Öppna ABL skulle i stort vara en aktiebolagsform vars grundläggande regler stadgas i lag, men som är under översyn av Finansinspektionen (alternativt Bolagsverket) rörande bl.a. emissioner, informationsgivning och värdeöverföringar. Öppna bolag bör ha en revisionsplikt (inklusive förvaltningsrevision); bolagsledningen bör granskas löpande av ett oberoende organ eftersom aktieägarna är många och spridda. Kallelse och bolagstämmor i Öppna bolag vara utförliga och tvingande för att säkerställa aktieägarnas inflytande. Publika bolag blir som idag den mest utvecklade formen av aktiebolag med strikta reglering kring organisation, information och förvaltning. Ett utvecklingsområde är att organisera inflytandet från omgivande intressegrupper, troligen i form av ökad informationsgivning om företagens hantering av externaliteter och påverkan på företagens omvärld samt även möjligen former för representation av omvärlds- och samhällsintressen.

3 ABL

VILKEN ÄR HALVERINGSTIDEN FÖR EN AKTIEBOLAGSLAG?

Är det troligt/görligt/rekommendabelt med en uppspjälkning av ABL i närtid?

Den gällande aktiebolagslagen, 2005 års ABL, som trädde ikraft 1 januari 2006 har tio år på nacken. Historiskt sett har Sverige inte haft så många aktiebolagslagar. Vi är inne på den sjätte sedan 1848. Den genomsnittliga hållbarheten för en aktiebolagslag är ungefär 30 år. Bara 1895 års ABL hade en kort livslängd, 16 år. Lagen innan nuvarande lag, 1975 års ABL, gällde mellan 1 januari 1977 och 31 december 2005 och var således ikraft i 28 år. Men däremellan har flera mindre ändringar skett, däribland uppdelningen i två bolagskategorier som nämnts ovan.

I lagstiftningssammanhang som påverkar näringslivet brukar ett viktigt argument vara arbetsro. Det får inte vara för tätt mellan nya regler så att företag och företrädare hinner arbeta med verksamheten mellan varven. Det är förvisso ett bra argument, men att lagstiftningen måste justeras i anslutning till nya tider och tekniska landvinningar är ett vederhäftigt motargument. Den nuvarande 2005 års ABL är i mycket en produkt av en tid präglad av starka trender av globalisering och aktieägarvärde. Två starkt ideologiska tankeskolor som efter finanskrisen fått konkurrens av nya idéer om samhällsansvar, lokala hänsynstaganden och omstörtande delningsekonomi. Den tidigare aktiebolagskommittén hade som ambition att ”främja en fortlöpande och snabb anpassning av företagens organisation och verksamhet till förändringar i omvärlden” (SOU 1995:44 Aktiebolagets organisation). Denna målsättning är än mer aktuell idag, med en informationsteknik som en allt kraftfullare möjliggörare. För att hjälpligt ligga i fas med externa regleringar och teknik samt framtidsäkra aktiebolagsätten borde ABL delas upp i två eller tre parallella lagstiftningar.

*FOTNOT:

Det som här kallas PIAB kallas på engelska och normal affärssvenska för PIE (public interest companies). Det som här kallas SMAB kallas på engelska och normal affärssvenska SME (small and medium-sized enterprises).