Gräsrotsfinansiärernas rätt klipps bort

Standard

Det är alltmer uppenbart att gräsrotsfinansierade entreprenörer och deras rådgivare inte riktigt begriper vilket Frankensteins monster som väckts till liv. Utan hänsyn till naturens lagar har lemmar från det publika AB:t sytts ihop med organ från det privata AB:t. Det gräsrotsfinansierade aktiebolaget är en aktiebolagsrättslig skräckfilm.

Mina tidigare pedagogiska insatser på området har varit riktade mot att försöka inskärpa allvaret i ABL 1:7 1 st där privata aktiebolag förbjuds annonsera sina värdepapper till allmänheten. Inte för att jag misstycker till själva kombinationen av nya affärsprojekt och finansiering via internet. Tvärtom hyser jag stor förväntan om de möjligheter gräsrotsfinansieringen kan medföra, inte bara för affärslivet, utan även i sin tur för aktiebolagsrätten. Det är bara att gällande rätt, med de intressen den avser att skydda, måste beaktas. Jag har bland annat skrivit detta om annonseringsförbudet och gjort en liten infografisk presentation här.

Men det är besvärande att gräsrotsförespråkare och rådgivare inte verkar vilja axla det betydande ansvar som det innebär att vända sig till allmänheten för finansiering, särskilt då detta sker i strid med ABL. Nödgat kan jag begripa att plattformar och gräsrotsentreprenörer blundar för problemen med ABL 1:7. Så länge inte domstol har avgjort frågan får vi alla leva med de skenbara motsägelser som uppstår i en paragraf som utredare, regering och lagråd nymornat bollat fram. Möjligen kommer bollen åter i rullning efter FI:s mer överlagda utredning nu i december.

Mer svårsmält är dock de ansträngningar som pågår för att förta möjligheter till inflytande för de minoritetsaktieägare man i första rummet ansträngt sig för att locka till investering. I september kom rekommendationer från en advokatbyrå med uppstartsfokus som jag uppmärksammade här. Nu är det en annan advokatbyrå med samma pretentioner som spikar upp ett liknande minoritetsfientlig agenda. Problembeskrivningen är att det kommer 1 000 nya aktieägare till bolaget vilket medför administrativa kostnader och förlust av kontroll. Turen är så kommen till själva förvaltningen av aktiebolag, jämför min uppräkning av grästrotsfinansieringens legala utmaningar i Lexnova.

I korthet rekommenderar således legala rådgivare till gräsrotsfinansierade entreprenörer följande medel för att tillintetgöra de rättsligt legitima inflytande som minoritetsaktieägare besitter enligt svensk rätt:

  1. Röstvärdesdifferentiering

Det vanligaste sättet att minimera minoritetsaktieägares inflytande är att göra vissa aktier röstsvaga (B-aktier) och andra aktier röststarka (A-aktier). Aktiebolagslagen ger möjligheten till röstvärdesdifferentiering (ABL 4:2) men den begränsas till proportionen 1:10 (ABL 4:5). Det är få problem med denna normala metod för att skilja på finansiering och kontroll eftersom den är transparent för investerare.

  1. SPV-bolag

En mer dubiös metod för att begränsa grästrotsinvesterarnas kontroll är att tillskapa ett särskilt bolag (ett Special Purpose Vehicle) som hålls skilt från det rörelsedrivande bolaget. Investerarna får därmed sitt inflytande över ett tomt bolag medan entreprenören kan styra rörelsebolaget efter eget skön utan hänsyn till andra än sig själv och SPV-bolagets minoritetsintresse.

  1. Överlåtelsebegränsningar

I privata aktiebolag vars aktier ägs av ett fåtal delägare är det vanligt att aktierna är belagda med olika typer av överlåtelsebegränsningar (hembud, förköp och samtycke). I ett partnerbolag är det viktigt att partnernas förtroende upprätthålls och att ingen blir tvingad att samarbeta med någon som inte innehar övriga partners förtroende. Aktiebolagsformens grundläggande princip är dock att aktier är fritt överlåtbara (ABL 4:7). Det är också ett grundläggande krav för aktier som är spridda till allmänheten och föremål för handel på en organiserad marknadsplats.

  1. Tvångsinlösen

Gräsrotsfinansierade aktiebolag rekommenderas även att hålla investerarnas totala andel till under 10 procent av aktierna så att tvångsinlösen av minoritetsaktier enligt ABL:s 22 kap. Detta är dock ett tveeggat svärd eftersom en minoritet också har rätt att påkalla inlösen.

  1. Aktieägaravtalsförpliktelser

En mer gångbar form av minoritetsförtryck är dock att påtvinga gräsrotsfinansiärerna ett aktieägaravtal som begränsar deras inflytande som förutsättning för deras initiala investering. I artikeln rekommenderas att avtalet innehåller en s.k. drag-along clause vilken innebär att majoritetaktieägaren kan tvinga minoriteten att sälja till en potentiell köpare av bolaget. Det är dock inte den enda formen av begränsning av minoritetens handlingsfrihet som kan föreskrivas i ett aktieägaravtal. Samtidigt måste alltid tas i beaktande att dylika avtal inte har aktiebolagsrättslig verkan.

Genom kombination av dessa metoder kan gräsrotsinvesterarna effektivt avskäras från sina aktiebolagsrättsliga rättigheter och inflytande. Även om det sker med lagliga medel är det i stark kontrast till den andemening och struktur som ligger till grund för aktiebolagslagen. Det bäddar för ett haveri.

Till de gräsrotsfinansierade entreprenörer som väljer att lyssna på rådgivare vilka med alla tillgängliga medel försöker beskära minoritetsaktieägarnas rättigheter och inflytande, vänligen betänk följande:

  • De minoritetsaktieägare som initialt investerat i verksamheten är i stor utsträckning de individer som skapat de möjligheter och det intresse för företaget som nu åtnjuts.
  • Aktiebolagsrätten bygger på år av frammejslande och balanserande av de resonliga och legitima intressena hos majoritet, minoritet och borgenärer.
  • Grästrotsfinansiering ger aktiebolagets egenskaper som närmast är att likna med ett mindre börsbolag. I börsrätten har den aktiebolagsrättsliga likhetsprincipen (dvs. att alla aktieägare ska behandlas lika) en än mer central position. Omfattande regler finns för att säkerställa minoritetsaktieägarnas intressen och rättigheter.
  • Ett alternativt perspektiv på ”problemet” med minoritetsaktieägare är att göra dem till vänner. En av grundtankarna för den s.k. delningsekonomin är att gemensamma resurser och intressen ger synergiska effekter för alla. Minoritetsaktieägare är resurser, inte bara att de kan tillskjuta kapital, utan även att de kan vara ambassadörer, kunder, säljare, affärsutvecklare. Genom att involvera dem i företagets förvaltning som aktiebolagslagen förutsätter och möjliggör blir företaget starkare.

1, 2 eller 3 aktiebolagslagar?

Standard

I en svunnen värld, då Sverige tog sina första steg in i dåvarande EG, togs ett beslut att föra in EG-rättens alla existerande bolagsdirektiv i en och samma aktiebolagslag. Med motivet att inte tvinga in mindre ägarledda bolag i en alltför stor och alltför dyr kostym tillskapades två bolagskategorier, privata och publika AB.

Valet var inte givet; det fanns exempel på länder med flera bolagskategorier inom en och samma lag (bl.a. Storbritannien) och exempel på länder med separata aktiebolagslagar (bl.a. Tyskland). Om valet kan man läsa i SOU 1992:83 Aktiebolagslagen och EG. Att införa dubbla aktiebolagslagar stod mot att sammanfoga disparata regelverk i en lag. Vis av erfarenheterna av det misslyckade försöket att införa så kallade andelsbolag 1978, som ledde till massiv remisskritik, landade dåvarande Aktiebolagskommittén i att förorda två kategorier i en lag. Det kanske var så enkelt att juristerna inte ville ha en ännu tjockare lagbok. Från och med 1 januari 1995 delades alla existerande aktiebolag upp i privata och publika AB.

I huvudsak ligger skillnaderna mellan bolagsformerna i följande regler:

  • Spridning av aktier: för privata AB är spridning till allmänheten förbjudet.
  • Aktiekapitalet: privata AB kräver KSEK 50 i aktiekapital, publika KSEK 500.
  • Firma: publika AB måste ha ”publ” i sin firma, privata får inte ha det.
  • Bolagsstyrning: Olika regler gällande styrelse, vd och revisor.
  • Kallelse till stämma: Striktare regler för kallelse och offentlighet i publika AB.

TID FÖR OMTAG

Sedan 1990-talet har EU:s bolagsrätt fortsatt divergera i två olika huvudriktningar.

De stora bolagen, aktiebolag som är föremål för publikt intresse (PIAB)*, har fortsatt tilldragit lagstiftarens uppmärksamhet under såväl låg- som högkonjunkturer. Ofta i reaktion på skandalbetonade händelser i näringslivet. Infallsvinkeln är vanligtvis att få bolagen och deras ledning att arbeta i samklang med rådande värderingar i samhället. PIAB är bl.a. ”börsbolag” (aktier vars aktier är noterade på reglerade marknader), kredit- och försäkringsbolag och bolag som medlemsstaterna utpekar som PIAB. PIAB kan dock ofta expanderas till att omfatta allehanda företag av allmänt intresse. En kortsökt parallell är se sådana bolag som frivilligt väljer att använda sig av utomrättslig normgivning inom bolagsstyrning och CSR, bl.a. tillämpar svenska statligt ägda bolag svensk kod för bolagsstyrning. Den senaste EU-regleringen som enkom hänför sig till PIAB är den sönderlobbade revisionsreform som syftar till att höja revisionskvaliteten (SOU 2015:49).

Också de mindre bolagen, små och medelstora aktiebolag (SMAB)*, är ofta i fokus för lagstiftning och politisk intresse. Här är underliggande konsensus att hjälpa små företag att starta och utvecklas för att understödja samhällets behov av tillväxt, arbetstillfällen och innovation. Företagens som ingår i detta uppsamlingsheat är förstås av mycket varierande karaktär, från enskilda hantverkare till i princip börsfäiga bolag. Målsättning för regleringar för SMAB är ofta så kallade regelförenklingar. I praktiken, kontinuerliga omregleringar som innebär att SMAB ständigt måst anlita konsulter för att lära nytt och hitta nya rutiner. Förenklingar i redovisningen för mindre företag har varit ett av greppen.

Självfallet är inte denna dikotomi en uthållig beskrivning av ett näringsliv statt i obönhörlig förändring. En stor utmaning för normgivarna är att informationsteknologin finner nya vägar att göra affärer och definiera vad som är ett företag. Inom gräsrotsfinansieringen (crowdfunding) skapas ett mellanting mellan ett SMAB och ett PIAB. Företagen är små och behöver ledas av en eller flera grundare under överskådlig tid, samtidigt har de vänt sig till allmänheten för att resa kapital för att starta verksamheten. Riskerna för dessa investerare är betydande.

Eftersom bolagskategorierna blivit så disparata kan det ifrågasättas om det inte är tid för en genomgripande reform som bättre passar de olika bolagstyperna. Kalla det en regelförenkling eller åtminstone ett pedagogiskt omtag kring aktiebolagsrätten.

Fördelarna är att varje typ av bolag kan få sin egen dedikerade reglering som tar hänsyn till de unika förutsättningarna som präglar bolagstypens organisation, finansiering, styrning, samspel med omvärlden. En ”SMABL” kan ytterligare strömlinjeformas till en pedagogisk och praktisk uppsättning regler som fungerar på ett direkt och smidigt sätt för den enskilde företagaren, utan mellanled av jurister eller revisorer. ”PIABL” kan drivas mer i riktningen till att bolagsledningen ska balansera den flora av intressen och krav som ställs gentemot företag av allmänt intresse. PIAB har ofta resurser att konsultera experter för att hitta vägar genom snåriga regler.

Det blir även enklare att förändra regleringen för bolagstyper eftersom varje regelverk endast refererar till sig själv och inte behöver anpassas till andra bolagstyper. Med tiden kan ett skräddarsytt regelsystem utvecklas med tillhörande praxis. En uppdelning skulle även ge en större förståelse för de som ytterst drabbas av ABL, dvs. företagarna själva; när lagtexten konsulteras möts läsaren inte av ovidkommande regler och undantag som hänför sig till helt andra typer av företag. Givetvis finns nackdelar. Dubblering av många regler tycker många är betungande och risken för att samma situation får två olika tillämpningar går inte att bortse från.

Min spaning är att vi så sakteliga närmar oss vägs ände för en enda sammanhållen aktiebolagslag. Att det börjar blir tid för att spränga upp ABL, inte bara till två men till tre aktiebolagslagar. Idag behöver vi inte bekymra oss om hur tjock lagboken är.

EN SKISS AV TRE AKTIEBOLAGSLAGAR (de lege ferenda)

Hur skulle de tre separata aktiebolagslagar komma att se ut? Möjligen så här:

  Privata AB ”Öppna” AB Publika AB
Definition AB vars aktier inte får spridas till allmänheten. AB vars aktier får spridas öppet till allmänhet, på basis av särskilda regler från Finansinspektionen. AB av allmänintresse. Aktierna kan fritt spridas till allmänheten, på basis av lagstiftning för värdepappershandel.
Lämpligt antal aktieägare 1 – 10 11 – 200 201 –
Aktiers överlåtbarhet Begränsning tillåten Fri Fri
Transparens ÅRL + särskild insyn från aktieägare ÅRL + aktieägare ÅRL + aktieägare + börsregler
Aktiekapital KSEK 50 KSEK 50 KSEK 500
Bolagsstämma Förenklade stämmoregler Utförliga stämmoregler Utförliga

stämmoregler

Styrelse Minst 1 person Minst 3 personer Minst 3 personer
Valberedning Frivilligt Frivilligt Obligatoriskt
VD Frivilligt Obligatoriskt Obligatoriskt
Styrelseutskott Frivilligt Frivilligt Obligatoriskt
Revisor Frivilligt Revisionsplikt Revisionsplikt
Intressentinflytande Frivilligt Frivilligt Obligatorisk rapportering + stämmodeltagande

 

Privata ABL kommer då att liksom idag präglas av närhet mellan bolagsorganen och ett stort mått av frivillighet för bolaget att sätta upp en skräddarsydd organisation på basis av grundarnas och aktieägarnas preferenser samt vad som passar verksamheten. Öppna ABL skulle i stort vara en aktiebolagsform vars grundläggande regler stadgas i lag, men som är under översyn av Finansinspektionen (alternativt Bolagsverket) rörande bl.a. emissioner, informationsgivning och värdeöverföringar. Öppna bolag bör ha en revisionsplikt (inklusive förvaltningsrevision); bolagsledningen bör granskas löpande av ett oberoende organ eftersom aktieägarna är många och spridda. Kallelse och bolagstämmor i Öppna bolag vara utförliga och tvingande för att säkerställa aktieägarnas inflytande. Publika bolag blir som idag den mest utvecklade formen av aktiebolag med strikta reglering kring organisation, information och förvaltning. Ett utvecklingsområde är att organisera inflytandet från omgivande intressegrupper, troligen i form av ökad informationsgivning om företagens hantering av externaliteter och påverkan på företagens omvärld samt även möjligen former för representation av omvärlds- och samhällsintressen.

3 ABL

VILKEN ÄR HALVERINGSTIDEN FÖR EN AKTIEBOLAGSLAG?

Är det troligt/görligt/rekommendabelt med en uppspjälkning av ABL i närtid?

Den gällande aktiebolagslagen, 2005 års ABL, som trädde ikraft 1 januari 2006 har tio år på nacken. Historiskt sett har Sverige inte haft så många aktiebolagslagar. Vi är inne på den sjätte sedan 1848. Den genomsnittliga hållbarheten för en aktiebolagslag är ungefär 30 år. Bara 1895 års ABL hade en kort livslängd, 16 år. Lagen innan nuvarande lag, 1975 års ABL, gällde mellan 1 januari 1977 och 31 december 2005 och var således ikraft i 28 år. Men däremellan har flera mindre ändringar skett, däribland uppdelningen i två bolagskategorier som nämnts ovan.

I lagstiftningssammanhang som påverkar näringslivet brukar ett viktigt argument vara arbetsro. Det får inte vara för tätt mellan nya regler så att företag och företrädare hinner arbeta med verksamheten mellan varven. Det är förvisso ett bra argument, men att lagstiftningen måste justeras i anslutning till nya tider och tekniska landvinningar är ett vederhäftigt motargument. Den nuvarande 2005 års ABL är i mycket en produkt av en tid präglad av starka trender av globalisering och aktieägarvärde. Två starkt ideologiska tankeskolor som efter finanskrisen fått konkurrens av nya idéer om samhällsansvar, lokala hänsynstaganden och omstörtande delningsekonomi. Den tidigare aktiebolagskommittén hade som ambition att ”främja en fortlöpande och snabb anpassning av företagens organisation och verksamhet till förändringar i omvärlden” (SOU 1995:44 Aktiebolagets organisation). Denna målsättning är än mer aktuell idag, med en informationsteknik som en allt kraftfullare möjliggörare. För att hjälpligt ligga i fas med externa regleringar och teknik samt framtidsäkra aktiebolagsätten borde ABL delas upp i två eller tre parallella lagstiftningar.

*FOTNOT:

Det som här kallas PIAB kallas på engelska och normal affärssvenska för PIE (public interest companies). Det som här kallas SMAB kallas på engelska och normal affärssvenska SME (small and medium-sized enterprises).

Säg den gräsrot som växer till himlen

Standard

Gräsrotsfinansiering hämtar sin kraft från det kollektiva; de många små kapitalinsatserna som tillsammans kan bli grundplåten till ett stort och framgångsrikt företag. Men redan i finansieringsformens linda mobiliseras juridiken för att bygga murar mellan företaget och flocken. Gräsrotsfinansieringen lär bli till vilken annan form av finansiering som helst, trots en utopisk förväntan om en ny omstörtande form av företagande.

I en gästpost från advokatbyrån Synch på svenska Fundedbymes blogg skisseras några alternativ för att hålla investerarna ”happy” men utan vederbörligt aktiebolagsrättsligt inflytande:

Den krassa juridiken

Det första förslaget till legalt upplägg är att istället för att investerarna direkt äger aktier i det rörelsedrivande bolaget så sker finansieringen i ett så kallat SPV-bolag (”special purpose vehicle” – ett begrepp associerat med Enron-skandalen). SPV-bolaget bedriver ingen rörelse utan har till enda verksamhetsföremål att äga aktier i rörelsebolaget.

SPV-bolagets aktier äger entreprenören tilsammans med investerarna. Fördelningen av makten är så att entreprenören har en kontrollerande rösträttsmajoritet och gräsrotsfinansiärerna äger en minoritet (investerarna har ingen kontroll över värderingen så maktfördelningen är upp till entreprenörens skön). I detta bolag sker styrning via normala de aktiebolagsrättsliga organen och formerna. Investerarna kan således inte räkna med att få något större inflytande i detta bolag så länge de inte tillsammans äger mer än 50 procent av rösterna.

Rörelsebolagets aktier äger entreprenören tillsammans med SPV-bolaget. Även här har entreprenören behållit rösträttsmajoriteten, men det är inte lika viktigt eftersom styrningen i bolaget i praktiken bestäms av ett vid finansieringen redan existerande aktieägaravtal mellan entreprenören och SPV-bolaget. Avtalet kringskär noga SPV-bolagets rättigheter till förmån för entreprenören. Avtalet kan inte heller omförhandlas eller sägas upp på grund av att entreprenören även har makten i SPV-bolaget. Investerarnas normala aktiebolagsrättsliga inflytande har således ersatts med ett betydligt mer begränsat avtalsrättsligt baserat inflytande.

Gräsrotsfinansiering - en legal struktur

I tillägg till detta upplägg kan finansieringen ske genom det välbekanta sättet att röstsvaga B-aktier emitteras till investerarna medan entreprenören behåller röststarka A-aktier. Denna struktur möjliggörs genom ABL 4:1-5. Dessa båda upplägg kan möjligen kombineras på ett sätt kom kan komma att likna det vanliga investmentsbolagsupplägget på aktiemarknaden som får extra hög utväxling av makt i förhållande till kapital (jämför min bok Praktisk bolagsstyrning, Bonnier utbildning, 2010).

Budskapet är uppenbart det gamla bekanta:

”Vi tar gärna dina pengar, men du får inget att säga till om.”

Ett nytt skönt aktiebolag

I en alternativ, måhända utopisk värld, utan ovan redovisade professionella krasshet skulle istället gräsrotsfinansiering kunna bli en god kraft i aktiebolagsrätten. Aktiebolagsrätten lider nämligen i grunden av vad man kan kalla ett demokratiskt underskott – ofta felaktigt beskrivet som ett free rider-problem. Med rätt inställning och utveckling skulle gräsrotsfinansieringen kunna gjuta ny energi i en förstenad reglering.

Gräsrotsfinansieringen har en icke tidigare skådad möjlighet att bjuda in investerarna till medinflytande i aktiebolagets förvaltning på ett revolutionerande sätt! Finansieringsformens grund är internet och de många entusiastiska investerarna. Det torde därmed inte vara långsökt att se aktieägarna som en resurs och inte som ett hot.

Genom att utveckla ett genomtänkt IT-stöd för nätbaserade bolagstämmor för mindre aktiebolag med många aktieägare kan investerarnas kunskap, entusiasm och kapital kanaliseras till en ny inkluderande aktiebolagsrättslig förvaltningsform. Samtidigt skulle bolagsstämmor online frigöra mycket av den tid och kraft som läggs ned i samband med fysiska bolagsstämmor; energi som kan användas till mer produktiva aktiviteter både hos bolag och investerare. Det vore en mycket spännande utveckling som skulle sätta rättmätig press på börsbolagens ineffektiva och arkaiska sätt att hantera bolagstämmor och aktieägares inflytande.

Bolagstämmor online har förstås sin egen uppsättning av aktiebolagsrättsliga problem att hantera, bl.a. ABL:s regler om ort, närvaro, biträde, identifikation, röstning, offentlighet med mera. Förvisso kräver sådana problem bättre teknikanpassad lagstiftning, men i stor utsträckning finns redan tekniska lösningar på problemen.

En internetbaserad plattform för bolagstämmor vore ett bra affärsförslag för nästa gräsrotsfinansiering!