Verkligen dags för verklig huvudman

Standard

Den första februari är det sista dagen för att registrera verklig huvudman, åtminstone om det ska kunna ske utan kostnad eller föreläggande. Så det är verkligen dags att sätta igång!

Själva registreringen som sker online hos Bolagsverket är inte den tunga uppgiften i den nya lagen om registrering av verkliga huvudmän. De obligatoriska uppgifterna för styrelse och företrädare i juridiska personer att utreda, dokumentera, uppdatera och informera till myndigheter och verksamhetsutövare enligt penningtvättslagen sträcker sig långt bortom registreringen.

I min kommentar till lagen för Lexnova har jag beskrivit de juridiska personernas skyldigheter och även lagt fram ett flödesschema för bedömningen av verklig huvudman med avsikt att vägleda organisationer i sin utredning av verklig huvudman.

Flödesschemat för utredningen av verklig huvudman återges även nedan.

Verklig huvudman_flödesschema för utredningen

Lycka till med din registrering och hantering av styrelsens nya uppgifter. Återkom gärna till mig om det är något du vill fråga om eller diskutera.

Omslagsfoto: Scott Webb. Från Unsplash.

Crowdfunding ökar trycket men tappar höjd

Standard

Gräsrotsfinansieringen börjar bli alltmer övertygande. De senaste veckorna har alltfler mediakanaler – social media, nättidningar, papperstidningar och tunnelbanereklam – marknadsfört budskap om gräsrotsfinansiering i allmänhet, men också om specifika företag och investeringar. Det är lätt att föreställa sig hur dessa investeringserbjudanden kommer bli alltmer slipade och genomsyrande så att trycket att investera allt svårare att motstå. Vem kan säga nej till att investera en overksam sparkrona i ”nästa Facebook” när alla dina sociala flöden formligen översköljer dig med lyriska lockrop från vänner och pånyttfödda affärsänglar? Kan vi ens mentalt hantera investeringar utan synliga skyddsnät?

Framtidens sociala tryckkokare

Detta är bara början. Det lär inte vara långt tills att vi får se regelrätta boiler rooms inom social media som hämtar taktik och verktyg från internets trollfabriker. Exempelvis skräddarsydda vittnesmål och tillrättalagda nyheter från dina kontakter och influencers som pumpar upp en viss aktieinvestering. En sådan fas av gräsrotsfinansieringens utveckling blir den absolut känsligaste och om den föregår elementär lagstiftning kommer gräsrotsfinansiering rätt förtjäna epitetet ”en juridisk katastrof i vardande”. Även om de plattformar som möjliggöra och sprider gräsrotsfinansiering torde ha de tekniska förmågorna att tämja en sådan utveckling – genom krav på både entreprenörer och finansiärer – har de inga incitament till att göra detta.

En magisk skog full av enhörningar

Löftena från crowdfunding-kampanjer är alltigenom fagra. Att likna sitt projekt vid en känd så kallad enhörning (”ett Spotify för tidningar”, ”ett Uber för restauranger”, ”ett AirBnB för parkeringsplatser”) är vanligt. Ett annat sätt att leda tanken till oanad succé är att koppla den till vad som allmänt uppfattas vara en underliggande och omstörtande trend i samhället eller tekniken, till exempel ekologiska produkter, tjänster inom artificiell intelligens och uppkopplade produkter inom sakernas internet. Självklart finns det fantastiska möjligheter inom alla dessa områden, men de flesta företag kommer ändå att falla kort om målet eller haverera.

Investerares olidliga dumhet

Den nymornade beteendeekonomin lär oss att vi inte, märkligt nog, är så rationella och skarpa som vi trott under alla år av modellerande utifrån den ”ekonomiska mannen”. Istället är det de logiska felsluten som stör eller präglar vårt sätt att göra investeringar. Folk i gemen och särskilt aktieinvesterare tillämpar olika tumregler för att hantera osäkerhet i beslutssituationer. Tumregler som lätt leder fel, bland annat:

  • Konfirmationsbias (confirmation bias). När en investerare tror på en aktie, litar hen mest på sådan fakta som stöder investering i aktien. Den information som talar emot sållas mentalt bort som irrelevant eller överdrivet negativ. På aktiemarknaden finns till exempel en tendens hos investerarna att följa ”marknadssentimentet” (känslan eller trenden på aktiemarknaden) snarare än att göra egna analyser.
  • Spelarens felslut (gambler’s fallacy). En investerare tror gärna att historiska utfall är en korrekt indikator för framtida utfall. Det är en person som vid slantsingling är övertygad om att nästa kast blir klave bara för att de tidigare 20 kasten varit krona, trots att oddsen är 50/50 varje gång. Sannolikheter är inte kumulativa på det sättet.
  • Förankringsbias (anchoring bias). Investeraren tror på sin initiala information och världsbild och vägrar att ta in och utvärdera ny information. Den först etablerade sanningen om en investering håller långt efter den blivit motbevisad och överbevisad.
  • Flockmentalitet (herd mentality). Investerare är som alla människor ängsliga varelser. Det känns säkrast att göra som alla andra. Även i mycket enkla beslutssituationer väljer folk fel framför rätt i 20 – 40 % av fallen eftersom resten av flocken gjort det. I komplexa situationer som investeringar rusar i princip alla ivrigt mot klippkanten.

Diger agenda för plattformar, normgivare och flocken

Det är först inne i tunnelmörkret man kan skönja ljuset. Lösningarna för dagens och framtidens problem finns redan, om än i sin linda. Det krävs tre samverkande goda krafter för att styra utvecklingen av gräsrotsfinansiering till att uppfylla sin potential som samhällsutvecklare, och kanske samhällsräddare i en värld som får mindre inslag av den traditionella formen av förvärvsarbete.

  1. Teknik & modell

Utnyttja vanliga investeringsverktyg. För det första krävs att gräsrotsplattformarna etablerar sunda tekniska modeller för hur investeringarna genomförs och förvaltas. Vid investeringstillfället behöver värdering och besiktning av företagen bli mer transparent. En modell för värdering, där antaganden och räknesätt, redovisas öppet tillsammans med risker och säkerhet kring denna utveckling. Det är inte otänkbart att införa ett auktionsförfarande för prissättningen av gräsrotsaktier. Även företagsbesiktningen bör bli transparent och enhetlig med grundläggande checklistor för kontroll av de viktigaste frågorna kring verksamheten. Det krävs ett smalare nålsöga för att bibehålla förtroendet för enskilda plattformar och generellt för gräsrotsfinansieringen.

Möjliggör sekundärhandel och marknad. Det bör säkerställas dels legalt, dels tekniskt att innehaven kan omsättas efter investeringen. En gräsrotsaktie bör inte få ha överlåtelsebegränsningar (som till exempel hembud) utan det ska vara möjligt att sälja och köp aktier. Företagen själva kan hjälpa aktieägare att hålla kontakten så att de kan handla sinsemellan. Aktier i privata aktiebolag får inte vara föremål för handel på en organiserad marknadsplats (ABL 1:8), men det finns genom information och öppenhet möjlighet att underlätta ”oorganiserad” handel.

Informationsgivning till delägare. Som exemplet med Berries By Astrid med oönskvärd tydlighet visar krävs en uppgraderad informationsgivning i bolag med många aktieägare. Det är delvis en teknisk fråga där det handlar om att använda system för informationsgivning. Det är en stor skillnad informationskraven för privata aktiebolag och noterade bolag. Mot bakgrund för hur många möjligheter som finns till informationsspridning idag – från slutna Facebook-grupper och Google Hangouts, Slack, Skype till vanlig e-post och fysiska informationsmöten after work – råder det inga tekniska svårigheter att ha en både envägs- och tvåvägskommunikation med delägarna. Det som saknas är troligen viljan och en rimligt hård men välmenande knuff från normgivningen.

System för inflytande. Det saknas idag en teknisk lösning för online-bolagstämmor – men även tillpassning av aktiebolagslagens regler för att tydligt underlätta för sådana. Om det funnes en verklig förkämpe för gräsrotsfinansieringens utveckling så är det just här hen skulle förlägga striden. Endast med reellt inflytande från delägarna har gräsrotsfinansieringen möjlighet att bli något mer och bättre än de etablerade formerna för investering och kapitalanskaffning.

  1. Juridik & rättigheter

I ljuset av utveckling och incitament är förmodligen reglering det främsta hoppet för en ordnad och samhällsbefrämjande utveckling av gräsrotsfinansieringens former. I punkterna ovan blir etableringen av gräsrotsfinansieringen starkare om teknik och normgivning går hand i hand.

De trängande regulatoriska frågorna är:

Vem ska utöva tillsyn över plattformar och emittenter? Det naturliga institutionella svaret är Finansinspektionen – med benäget bistånd från Skatteverket, Bolagsverket och kanske Konsumentverket. FI är dock en organisation som i stor utsträckning hanterar stela byråkratiska pekfingrar från EU. Det kan behövas en mer flyhänt organisation som inte kväver entusiastiska entreprenörer med en alltför polisiär attityd.

Vilka belopp får hanteras av plattformar och investerare? I de flesta regleringar internationellt så har restriktioner införts dels på storleken för kapitalanskaffningen, dels på storleken av de investeringar en enskild person får göra i en gräsrotsfinansiering. Sådana trösklar skapar en tydlig skiljelinje gentemot etablerad och säkrare investering via organiserad aktiehandel samt en spärr för hur mycket en investerare får förlora på ett statssanktionerat gräsrotslotteri.

Vilka dokument och information måste finnas på plats för att företag ska ha möjlighet att göra en gräsrotsfinansiering och för att plattformarna ska få locka vanligt folk till investering. Det rör sig om ett brett spektrum av ganska generella riskanalyser kring företeelsen som sådan till mer specifika informationskrav på de informationsmemorandum som ibland förmedlas i gräsrotskampanjer.

Hur styra upp de intressekonflikter och incitamentsstrukturer som plattformar och emittenternas existerande delägare har så att gräsrotsmarknaden inte präglas av informationsasymmetri, dolda överenskommelser, jäviga råd och skeva beslutsmiljöer?

Det finns som sagt många områden där teknik och regler måste utvecklas tillsammans. Hjulet uppfinns medan vi rullar. Tydligt är att det finns stora krav på kommande lagstiftning. Om 28 dagar, den 29 december 2017, kommer facit! Då ska regeringens utredning presentera framtiden för svensk gräsrotsfinansiering (se min kommentar).

  1. Samarbete i flocken

Sist men absolut inte minst handlar det som att stärka flocken av investerare, spekulanter, intressenter och delägare.

Den stora risken för crowdfunding, vilket är ett spår som vi redan halvvägs snubblat in på, är att gräsrotsfinansieringens inneboende goda sidor kapas av den snöda kapitalismen. Det tycks alltmer som gräsrotsfinansen anammar ”PE-algoritmen”, det vill säga den logik som präglat uppköpsbolagen inom private equity. Logiken bygger på mycket korta ledtider mellan investering och exit. Under perioder om 5 – 7 år ska riskkapitalet investeras (via uppköp av framförallt mogna bolag), företaget pumpas upp till en ny värderingsnivå och därefter säljas av till vanligtvis ett nytt PE-bolag, ett industriellt bolag eller i goda tider börsintroduceras. Jämfört med den gamla mossiga skolan av organisk företagsutveckling har PE-algoritmen en stark prägel av the greater fool-teorin som innebär att i kärnan av affärsverksamhet ligger en jakt på att hitta en större idiot till vilken man kan sälja. I fallet med gräsrotsfinansiering är det förhoppningsfulla men aningslösa flockinvesterare som kan bli sittande med hela handen full av svarte petter.

Om gräsrotskampanjen och det efterföljande företagandet hanteras på ett förtroendeingivande och inkluderande sätt så kan många av de funktioner som är viktiga för en framgångsrik affärsverksamhet delvis skötas av företagets gräsliga uppbackare (backers), åtminstone under en övergångsperiod tills företaget nått säkrare kommersiell nivå. Uppbackarna kan vara bland annat Supporter, Produktutvecklare, Kontaktskapare, Konsult, Rekryterare, Branschexpert, Kundsupport och Feltekniker. Det sociala engagemanget kan i viss mån sägas motsvara det som ett företag i traditionell finansiering vill få ut från en affärsängel. I gräsrotsfallet är inrymmer dock funktionen många fler röster och även gratistjänster. Detta är det stora mervärdet från gräsrotsfinansiering eftersom pluralismen medför att informationsflödet och innovationsförmågan blir mångdubbelt starkare med en stor flock av uppbackare.

Den stora utmaningen är att flocken måste ta egna initiativ till att kräva inflytande. Vare sig plattformar, emittenter eller normgivare kan göra mer än att öppna upp och erbjuda verktyg för inflytande. Backarna måste dels ha tid, dels ha tro för att den verkliga potentialen av gräsrotsfinansiering ska förverkligas.

Omslagsfoto: Mount Bromo, Indonesien. Foto av Milan Machytka på Unsplash

Den civilrättsliga innebörden av fakturerade styrelsearvoden

Standard

En midsommarnatts skattedom från Högsta förvaltningsdomstolen (den 20 juni 2017, mål 278-17) omkullkastade tidigare praxis för professionella styrelseledamöter gällande att utföra sitt värv i bolagsform. Det är en omtvistad dom som nu blir föremål för upprepade uppmaningar lagändring, där regeringen ”följer utvecklingen”. Men som alltid är ett mått av försiktighet påkallat i allt vad man önskar. På förfrågan, här vill jag kort ge en skiss till varför lösningen av frågan är mer komplex än vad anas vid första påseendet, där valet står mellan pest och kolera. Följ med i en snitslad tankebana!

[Genväg: läs punkt 3 och om intresse väcks gå till övriga punkter]

  1. Reflektera över styrelseledamotens aktiebolagsrättsliga ansvar

Styrelseledamotens ansvar faller under det allmänna ställföreträdaransvaret i ABL 29:1. Ledamotens ”interna” ansvar innebär att hen ska ersätta skador på bolaget som orsakats uppsåtligen eller av oaktsamhet vid fullgörandet av uppdraget. Ledamotens ”externa” ansvar gäller när skadan tillfogas aktieägare eller annan genom överträdelse av ABL, ÅRL eller BO.

Styrelseledamöternas skadeståndsansvar följer i grunden normala skadeståndsrättsliga principer. En skada ska ha uppkommit i samband med ledamotens uppdrag när han eller hon varit i tjänst. En skada ska kunna visas av den, exempelvis bolaget, som lidit skada. En skadegörande handling eller underlåtelse ska ha varit vårdslös eller avsiktlig. (Se mer i till exempel Rätt Bolagsrätt 2017).

Men här kommer poängen.

Vårdslöshet är mycket svårt att visa gällande styrelsens och ledamöternas förvaltning. All affärsverksamhet innebär subjektiva bedömningar och fundamental osäkerhet. Styrelseledamöterna är utsedda av aktieägarna för att driva affärsverksamhet inom de breda ramar som är verksamhetsföremålet i bolagsordningen och troligen i syftet att generera vinst. Eftersom det är en extremt mångfacetterad uppgift ger ABL inga speciella kvalifikationer för ledamöter (till skillnad från bland andra revisorer) utan det räcker med att en person har aktieägarnas förtroende. Oavsett vari detta förtroende grundar sig i – det kan till exempel vara tillräckligt att personen är en fotbollsälskande och deckarförfattande före detta justitieminister. Förtroende kan uppstå och stjälpas av en mängd olika skäl, det är bara aktieägarna som kan avgöra varför.

Dessa förtroendepersoner, eftersom deras mandat grundar sig just i deras allmänna kompetens, får rollen som aktieägarnas förlängda och i stor utsträckning autonoma arm. Det är bara i yttersta undantagsfall ägarna skickar med förhållningsorder eller kräver att besluten återremitteras till en bolagsstämma (jo, det finns förvisso många lagregler om stämmokompetensen men det är lagstiftaren som sätter dessa).  Under den tid förtroendet är avgivet och intakt har styrelsen i princip rätt att fatta vilka beslut som helst. Även extremt riskfyllda sådana. Det brukar beskrivas genom att säga att bolagsledningen har rätt att göra dåliga affärer. På amerikanska brukar detta kallas ”the business judgement rule”, dvs. det är bolagsledningens roll att göra affärsmässiga överväganden.

Skadeståndstalan gentemot styrelseledamöter är ovanligt i Sverige. De fall där ledamöterna faktiskt får betala ersättning till bolag eller aktieägare är försvinnande få. Det är en effekt av att talan på grund av ovan beskrivna skäl dels är svår att leda i bevis, dels att ansvaret är nödvändigt ”mjukt” (i betydelsen tillåtande).  Skadeståndsmöjligheten ger snarast en distanserad disciplinerande effekt på kvaliteten i styrelsearbetet, än en konkret kompenserande effekt för bolaget och dess aktieägare.

  1. Ta reda på vad en professionell rådgivare har för (inomkontraktuellt) ansvar

Styrelseledamöter intar rollen som en särskild typ av företrädare och rådgivare för bolaget. Det brukar sägas att styrelseledamoten har en sysslomannaliknande ställning, det vill säga hen är inte en syssloman men intar i mångt och mycket positionen av en uppdragstagare i förhållande till bolaget. I aktiebolagsrätten gäller det att skilja på liknelse och fakta. Rollen liknar en sysslomans, men är det inte till fullo.

Hänvisningen till sysslomän visar att juridisk inspiration kan hämtas från bland annat 18 kapitlet i handelsbalken. Bestämmelserna där är tämligen föråldrade och intetsägande så konkret får vanligt civilrätt användas istället, bland annat skadeståndslagen, avtalslagen, allmänna rättsprinciper samt analogier från till exempel köplagen, kommissionslagen och konsumenttjänstlagen. Även lagar som ställning och ansvar för särskilda typer av professionella rådgivare såsom fastighetsmäklare, finansiella rådgivare och revisorer kan ge input till den juridiska analysen.

När det finns ett kommersiellt avtal mellan bolaget och leverantören av en rådgivningsliknande tjänst såsom styrelsearbete uppstår med ens en känslig situation. Uppdragsavtalet (skriftligt, muntligt eller konkludent) bildar en ny front för bedömning av situationen för ledamotens ställning, uppgifter och ansvar. Denna front utgörs av rådgivningsansvaret och förutsättningarna skiljer från det aktiebolagsrättsliga styrelseansvaret.

Men vad är annorlunda?

Rådgivningsansvaret bygger förvisso i grunden på ett rent kommersiellt förhållande baserat på att parterna själva står risken för sina egna avtalsförutsättningar. I rådgivning måste dock den juridiska analysen omkalibreras något för att ta in att relationen mellan parterna i de flesta fall bygger på att det finns en ojämn fördelning av kunskap och information (rådgivaren har normalt ett övertag) – en så kallad informationsasymmetri. Därför har rådgivningsansvaret blivit tämligen strikt.

Rådgivningsuppdraget innebär bland annat följande skyldigheter för uppdragstagaren:

  1. Plikt att undersöka uppdragets innebörd
  2. Förpliktelser i samband med informationshantering
  3. Plikt att lämna information till principalen
  4. Plikt att anpassa uppdraget till principalens behov
  5. Plikt att dokumentera och redovisa rådgivningen

Det finns många rättsfall som utmejslar och inskärper rådgivarens ansvar i förhållande till sin uppdragsgivare (bland annat NJA 1957 s 621 – Undénfallet; NJA 1968 s 285 – Dillfallet; NJA 1987 s 692 – Konefallet; NJA 1994 s 532 – Möbeltygsfallet).

Kontentan är att rådgivningsansvaret anses vara ett strängt ansvar jämfört med andra typer av skadeståndsansvar. Tröskeln för vårdslöshet är mycket låg till följd av den kommersiella och kontraktuella miljön som även präglas av informationsasymmetri. Möjligheterna att begränsa ansvaret och friskriva sig från dess följder är tämligen inskränkta (se t.ex. Svea hovrätt T1085-11 Profilgruppen).

Den enda riktigt effektiva metoden att begränsa rådgivningsansvaret är att precisera och begränsa uppdraget, men det måste i fallet med styrelsetjänster anses ganska klurigt eftersom ställningen som styrelseledamot är naturligt lös i konturerna.

  1. Pest eller kolera

Det finns därmed ett uppenbart utrymme för total förvirring i fallet där en ledamot dels väljs av stämman som en aktieägarnas förtrogne, dels genom sitt bolag ingår ett avtal om tjänsteleverans med bolaget.

  • Är ledamoten ansvarig gentemot bolag och aktieägare enligt ABL 29:1? – Ja!
  • Är ledamotens bolag inomkontraktuellt ansvarig gentemot bolaget? – Ja!

Det första ansvaret är som sagt ”mjukt”, det andra är ”hårt”.

I det fall som någonting går snett och styrelseledamoten gör sig skyldig till en oaktsam förvaltning av bolagets aktiviteter kan bolaget eller konkursförvaltaren därmed i princip välja vilken väg man vill gå. Ska man pröva den mer utmanande vägen via det allmänna företrädaransvaret i ABL eller gå fram den framkomligare vägen med ett ersättningskrav baserat på en bristfällig tjänsteleverans?

  1. Finns det något bra med upplägget?

Men det finns även en motvikt. Ett aktiebolag medför ett begränsat personligt ansvar för aktieägarna (ABL 1:3). Aktieägare anses normalt ha fullgjort sina ekonomiska åtaganden gentemot bolaget när de skjutit till aktiekapitalet.

Detta innebär att en styrelseledamot i ett aktiebolag som är ”uthyrd” från en bolagiserad styrelsetjänsteleverantör är i viss mån skyddad från krav överstigande det egna kapitalet – och dessa bolag torde inte vara de mest välkapitaliserade bolagen. Genom att sätta ett aktiebolag mellan funktionären och uppdragsgivaren skapas alltså en enkel men effektiv ansvarsbegräsning, åtminstone vad gäller det inomkontraktuella skadeståndsansvaret.

Det går dock inte till fullo att förlita sig på ett sådant skydd eftersom det kan finnas en risk för ansvarsgenombrott om det i det enskilda fallet skulle anses att aktiebolagsformen använts just i syftet att undgå ansvar (samt några andra kriterier). Jämför till exempel det relativt nya avgörandet rörande så kallade processbolag (NJA 2014 s 877).

  1. Var landar styrelseansvaret?

För att slutet av denna trista historia ska bli bra och inte bjuda in negativa framtida överraskningar behöver man alltså tänka till om de långsiktiga civilrättsliga konsekvenserna. Hur ska en lagstiftning se ut som underlättar för och kanske kan anses anvisa bolagsformen för styrelseuppdrag utan att samtidigt lämna utrymme för striktare rådgivningsliknande skadeståndsansvar? Det är inte en lätt ekvation.

Omslagsfoto: Benjamin Child (Unsplash).