Vem vågar sitta i ett advisory board?

Standard

Miljön i aktiebolagsstyrelserna har blivit något mindre angenäm i och med den HFD-dom som innebar att ledamöterna alltid tjänstebeskattas för styrelsearvoden. Den intermediära lösningen som förfäktas är att låta ledamöterna migrera från styrelser till fristående rådgivande kommittéer, så kallade advisory boards. Men tar sig ledamöterna då ur den skatterättsliga askan in i den civilrättsliga elden?

Mobilisering mot domen pågår

Det pågår en stor kraftsamling inom företagarsverige för att återgå till den tidigare regim där Skatteverket accepterar fakturerade styrelsearvoden för styrelseledamöter under vissa förutsättningar. Det har bland annat yttrat sig politiskt i en riksdagsmotion (2017/18:1982) och interpellationsdebatter.

Ett framträdande argument är nu att styrelserna kommer att ersättas av advisory boards (hädanefter rådgivningskommittéer) och att det i sin tur leder till att förutsättningarna för att kräva ledamöterna på ansvar försämras.

Jag har tidigare flaggat för den civilrättsliga innebörden av fakturerade styrelsearvoden, det vill säga den rättsliga innebörden av att den av aktiebolagslagen definierade styrelserollen ersätts av ett avtalat uppdrag. Här vill jag – efter förfrågan – utveckla resonemanget till att belysa ansvarsutvecklingen om styrelser till viss del ersätts av rådgivningskommittéer.

Advisory board som diskussionsklubb

Den gängse uppfattningen kring rådgivningskommittéer är att de inte har något ansvar alls utan bara fyller någon form av till intet förpliktigande mentorskapsroll i förhållande till bolagsstyrelsen eller bolagets grundare. Många nystartade företag rekryterar smart nog en namnkunnig rådgivningskommitté som en språngbräda mot en mer professionell bolagsstyrning. Det finns flera skäl till detta. I grunden behöver många nya företag kompetensen från erfarna och kompetenta personer men de har vare sig möjlighet att ersätta dem och vill kanske inte heller i det tidiga stadiet ha in någon person som formellt innehar en på pappret konkurrerande maktposition. Dessutom skänker en rådgivningskommitté med näringslivsprofiler, branschkändisar eller experter ett gott renommé till företaget som möjliggör affärer och kapitalanskaffning.

För ledamöterna i rådgivningskommittén kan rollen ge viss ersättning, dock ofta i blygsam omfattning, men kan till viss del även vara ett sätt för personerna att lära känna innovativa företag och få ett brett renommé som anlitad rådgivare.

Förvisso är det vanskligt att generalisera inom detta område som har vidsträckta möjligheter till skräddarsydda och unika lösningar. Det finns ju många skiftande situationer som kan leda till etableringen av en rådgivningskommitté inom ett bolag. Men det torde vara mycket ovanligt med en fast ”bolagskonstitutionell” grund för rådgivningskommittéer, t.ex. som föreskrift i bolagsordningen eller villkor i aktieägaravtalet. Istället är de snarast en utlöpare av grundarnas och aktieägarnas vilja eller bolagsledningens organisationsidé. Ju längre ett bolag kommit i sin affärs-och företagsutveckling desto mindre blir behovet av rådgivningskommittéer och desto större är sannolikheten att eventuella behov tillfredsställs genom ett utökat och professionaliserat styrelsearbete.

Traditionellt bör man således kunna utgå från att rådgivningskommittéer inte har beslutsmakt eller företrädarkompetens i aktiebolaget eller bolagsstyrningen. Det är en enhet helt separerad från styrelsen och dess utskott samt från andra bolagsorgan. Bolagsrättsligt är därför gruppen inte annorlunda än ett vanligt konsultteam, måhända med ett mycket löst formulerat uppdrag, eller så kan den kanske jämföras med en marknadstestgrupp.

Och, à la bonne heure, låt gärna de traditionella och lågavlönade advisory boards vara diskussionsklubbar utan roll eller ansvar i bolagsstyrningen. Det finns som sagt många tillfällen som de i den formen kan ha en viktig roll att spela. Saken blir dock väsensskild mot de rådgivningskommittéer som nu kanske börjar ta form.

Beslutsfattande i rådgivningskommittéer

Det som nu diskuteras är att låta bolagsstyrelser koka ned till dess minsta bolagsrättsliga funktion, det vill säga som formell beslutsfattare (med betoning på formell). Den formella rollen innebär endast tre huvuduppgifter (ABL 8:4): att svara för bolagets organisation och förvaltning, att fortlöpande bedöma bolagets ekonomiska situation och att ha betryggande kontroll av bokföring och finanser. Även om det finns andra beting som faller på styrelsen i aktiebolagslagen (såsom att föra aktiebok) vilar många av de övergripande och moderna uppgifter som styrelser idag utför på relativt lös bolagsrättslig grund. I bolagskod och praxis finns arbetsuppgifter för styrelser som inbegriper att sätta övergripande målsättningar, affärsstrategi, långsiktig planering, informationsinhämtning från omvärlden och kommunikation till marknad och omvärld (SBK 3.1).

Till en början kan man i och för sig fråga sig om dessa senare uppgifter egentligen legat på styrelsens bord från början, aktiebolagsrättsligt sett, eller om detta bara är ett uttryck för den förskjutning som skett under parollen ”den svenska bolagsstyrningsmodellen” där makt förskjutits uppåt – förvisso på goda grunder – från företagsledning till aktieägare med styrelsen som mellanstation. Just nu är det comme-il-faut att se affärsstrategi som en styrelsefråga, men det fanns en tid då det var en fråga för företagsledningen (jag skiljer på bolagsledning och företagsledning). Om styrelsen utsett en VD inträder en arbetsfördelning där styrelsens fögderi är ’bolaget’ och VD:s fögderi är ’affären’.

Men det var inte frågan här, istället är utmaningen om dessa utombolagsrättsliga arbetsuppgifter kan och bör förflyttas ut från styrelser till rådgivningskommittéer. Eftersom de tekniskt sett egentligen inte hör hemma i styrelsen bör det inte föranleda större rättsliga betänkligheter att de bereds eller beslutas annorstädes. Med denna utgångspunkt behöver styrelsen inte ens rättsligt delegera dessa uppgifter. Eftersom denna typ av beslut får stora återverkningar på förvaltning och ekonomi är det dock inte osannolikt att besluten generellt sett bekräftas med formella styrelsebeslut, trots att adressaten egentligen är den exekutiva armen i bolaget. Det är även fullt möjligt för styrelsen att i sina instruktioner ta kommandot över affärsstrategi och andra icke-kärnuppgifter för att sedan delegera dem till ett formellt organiserat styrelseutskott.

Den kvarstående frågan är vilket ansvar, tidigare styrelseledamöter – nu rådgivare – har när de lämnat de formella uppgifterna i ABL 8:4 bakom sig och blivit rådgivningskommittéledamöter.

Rådgivningskommittéernas legala ansvar

Denna nya typ av rådgivningskommittéer som har erhållit uppdrag att bereda och fatta beslut i frågor som inte direkt enligt ABL kan hänföras till styrelsens arbetsuppgifter kommer inta en annan roll och position än de ’diskussionsklubbar’ som advisory boards tidigare innehaft. Istället för att som tidigare ha en i stor utsträckning utombolagsrättslig funktion bildar de istället snarast ett utskott på i princip samma organisatoriska nivå som verkställande direktören. Det kan förvisso diskuteras om kommittéerna är överordnade styrelserna eftersom de får till uppgift att bereda och beslutar strategiska frågor, men för det krävs i så fall åtminstone en reglering i bolagsordningen. Affärsstrategi kan näppeligen vara överordnat bolagsordningens verksamhetsföremål.

Kommittéerna är inte reglerade av ABL och kan därför inte falla in under ställföreträdaransvaret (ABL 29:1). Ansvaret är istället baserat på det avtalsrättsliga uppdragsförhållandet mellan de enskilda ledamöterna och bolaget samt de kompletterande instruktioner som styrelsen beslutar; det bildar ett så kallat inomkontraktuellt ansvar. Det är en grannlaga fråga hur kommittéernas uppdrag ska beskrivas men man kan anta att utgångspunkterna är de nämnda utomrättsliga beskrivningarna av styrelsens ’extrauppgifter’.

Som jag tidigare beskrivit  är detta inomkontraktuella ansvar ’hårt’. Rådgivare har rättsligt sett tuffare ansvar än styrelseledamöter. Den rättsliga grunden för ansvar förändras när en person går från att vara en enligt ABL vald styrelseledamot till att vara en uppdragstagare baserat på ett avtal, men den förändras inte bara för att avtalet knyts till en för syftet särskilt bildad grupp. Ledamöterna i rådgivningskommittéer har ingått ett bindande avtal att uppfylla och leverera de tjänster som man som professionella parter avtalat.

Juridik är inte underkastad den harrypotterska logiken, det räcker inte att uttala en obegriplig latiniserad sentens för att verkligheten ska ge vika. Så de engelska orden advisory board  påverkar inte verkligheten, vare sig den fysiska eller juridiska. Att ta råd från en rådgivningskommitté är detsamma som att ta råd från en grupp av management- eller strategikonsulter. Rådgivarna har ett inomkontraktuellt ansvar för sina råd – och även andra plikter och implicita arbetsuppgifter (läs exempelvis Fredric Korlings Rådgivningsansvar, 2010) – även om det som alltid är svårt bevisa skada till följd av handlingarna.

Reglering av rollen som ledamot i en rådgivningskommitté

Om denna massmigrering till rådgivningskommitéer realiseras och fortgår är det två normativa områden som behöver synas i sömmarna. Det första är hur kontraktet mellan rådgivningskommittéledamöterna och bolaget de facto utformas. Det andra är gränsdragningen mellan dessa ledamöters roll och de aktiebolagsrättsliga specialreglerna kring bolagsstyrning i det fördolda.

1. Uppdragsavtalet som ledamot av rådgivningskommitté

Uppdragsavtalet bör givetvis innehålla sedvanliga villkor och överväganden som vilket konsultavtal som helst. Det finns dock några frågor som blir särskilt relevanta att reglera, bland annat:

  • Exakt vilka tjänster som ska levereras, det vill säga inom vilka områden som rådgivningen ska ske. Detta villkor är det viktigaste, och enda effektiva, sättet för ledamoten att ordna och begränsa sitt ansvar gentemot bolaget. Även om det kan kännas tryggare med en luddig definition av uppdraget – såsom styrelseuppdraget under stundom uppfattas – är det till fördel för ledamotens att exakt definiera vad hen faktiskt ska göra eftersom man då inte kan läggas till last för aktiviteter utanför uppdraget. Uppdragsbeskrivningen är den enda trygga ansvarsbegränsningen.
  • I en bilaga bör biläggas styrelsens arbetsinstruktioner för att i tillägg till beskrivningen av tjänsteleveransen klarlägga rådgivningskommitténs roll och funktion i förhållande till styrelsens. Gruppens position, arbetsformer och rapportering ger en viktig grund för förståelse av uppdraget och ansvarsfördelningen.
  • Även om rådgivaren redan på grund av sin ställning har en lojalitets-, omsorgs- och tystnadsplikt blir det viktigt att reglera ledamots kontraktsexterna positiva och negativa åtaganden. En långtgående skyldighet att tillvarata bolagets intressen bör finnas med, likaså en skyldighet att informera och uppdatera bolaget som eventuella intressekonflikter. Ledamotens kapacitet att konkurrera med bolaget behöver begränsas.
  • Reglering av påföljder vid avtalsbrott och skadeståndsbegränsningar blir extra känslig. Det kan noteras att rättsfallen i angränsande områden sällan godkänner låga tak för ersättningsbeloppen.

2. Gränsdragningen mot andra grå eminenser

Baserat på historiska erfarenheter rörande kriminell verksamhet som skrudats i aktiebolagsrättslig kostym finns flera regler och avgörande som kan aktualiserats av rådgivningskommittéers aktiviteter:

  • I den så kallade målvaktsreglerna i aktiebolagslagen (ABL 8:12 och 8:32) får man inte – utan godtagbara skäl – utse någon till styrelseledamot eller VD som inte avser ta del i styrelseaktiviteterna. Det är straffbart att både att åta sig uppdraget och att medverka till en sådan utnämning (ABL 30:1). Med den i sammanhanget intressanta bisatsen ”om åtgärden är ägnad att dölja vem eller vilka som utövar eller har utövat den faktiska ledningen av bolaget”. Det kan således vara straffbart att utse de formella styrelseledamöterna med vetskap och avsikt att en rådgivningskommitté ska utföra det faktiska styrelsearbetet. In i finkan med aktieägarna bara!
  • Av intresse är även avgörandet NJA 1974 s 297 enligt vilket en styrelseledamot inte kan begränsa sitt ansvar enkom på basis av att uppdraget varit av ”formell” natur eller att personen inte förstått innebörden av rollen. Ledamöterna sitter alltså kvar med svarte petter trots konstruktionen med och ansvaret för rådgivningskommittéer.
  • Man bör även snegla på reglerna i skatteförfarandelagen om företrädaransvar, som kan drabba en så kallad faktisk företrädare – en person som har en verklig maktposition i bolaget och har en reell möjlighet att styra eller påverka förvaltningen – som kan bli betalningsskyldig för bolagets skatter och avgifter. Det kan alltså finnas någon grund för att se igenom den formella styrelsen och kräva skatterättsligt ansvar för rådgivningskommittéledamöterna.

Eftertanke

Personligen är jag förvisso för att styrelseansvaret i svenska aktiebolag förtydligas eller åtminstone rättsligt operationaliseras bättre så att ledamöter även i domstol kan få stå ansvar för sina beslut (istället för revisorerna som nu i stor utsträckning får klä skott för fallerade bolag). Lagstiftaren har också länge arbetat för åstadkomma detta, bland annat genom att införa krav på instruktioner i bolagsstyrningen. Metoden att kontraktualisera bolagsrätten kan och bör i och för sig ifrågasättas som patentlösning på bolagsstyrningsproblem.

I fallet med rådgivningskommittéer får man just en sådan lösning. Ansvaret blir tydligare och praktiskt hanterbart. Den oönskade konsekvensen är att det samtidigt upplöser den svenska modellen för bolagsstyrning – as we know it – genom att än mer och legalt separera aktieägarna från verksamhetsstyrningen. Frågan är om det inte är den upplösning av aktiebolaget som rättsekonomerna med sina kontraktnästen och agentteorier hela tiden jobbat för; modellens seger över verkligheten.


 

 

 

Omslagsfoto: Samuel Zeller. Från Unsplash.

Ny gräsrotslag: ett pactum turpe?

Standard

Förra veckans utredning om gräsrotsfinansiering (SOU 2018:20) föreslår en ny gräsrotslag med tillstånd och registrering av olika typer av gräsrotsplattformar. I samma stund konstaterar utredningen att denna finansieringstyp kan strida mot aktiebolagens spridningsförbud. Blir detta verklighet förleder lagstiftaren plattformar och emittenter att ingå potentiellt olagliga avtal (s.k. pactum turpe).

[Pactum turpe = ett avtal i strid mot god sed som sannolikt inte är bindande eftersom det på grund av sin olagliga karaktär inte förtjänar rättsordningens skydd.]    

Gräsrotsfinansiering kontra spridningsförbud

Spridningsförbudet (ABL 1:7) har haft strålkastarljus på sig de senaste åren tack vare gräsrotsfinansieringen. För en snabb uppfräschare av förbudets innebörd se denna infografik: http://media.sevenius.se/2014/12/ABL-1_7-legalisera-gräsrotsfinansiering-RS-20141.png

Även utredningen har en utförlig diskussion av spridningsförbudet. I delar tycks analysen vara riktad mot att vederlägga förbudet visavi sentida legal, finansiell och teknisk utveckling (i kontrast till Finansinspektionens bedömning). Till exempel framförs att förbudets syfte inte är att skapa ett skydd för investerare utan att enkom lagtekniskt skapa en anpassning till dåvarande EG-rätt och sedermera inträde i unionen. Ett märkligt påstående där två explicita lagrum (ABL 1:7-8) frånkänns materiell betydelse på grund av dess rättspolitiska funktion.

Utredningen ska dock ha en eloge för att man inser att spridningsförbudet består av två separata förbud – annonseringsförbudet och kompletteringsförbudet (inte alla har förstått detta). Det spelar därmed inte någon som helst roll att försöka lirka in ett förfarande under de undantag som finns i paragrafens andra stycke, man (emittent, aktieägare, gräsrotsplattform eller annan) får ändå inte annonsera ett erbjudande om värdepapper! Annonseringsförbudet är ett fristående förbud – utan undantag utöver tredje stycket.

Kontentan av utredningens genomgång är naturligtvis att gräsrotsfinansiering kan strida mot spridningsförbudet, men att det måste slutligt avgöras av domstol. Det finns inte några pågående sådana ärenden anhängiggjorda inom rättsvårdande instanser. Gräsrotsfinansieringens överensstämmelse med spridningsförbudet är alltså fortsatt oklar.

Argument för bolagsrättslig status quo

Trots detta föreslår utredning en ny gräsrotslag, lag om viss verksamhet med förmedling av finansiering, där gräsrotsfinansiering med bland annat privata aktiebolag blir möjlig efter tillstånd från Finansinspektionen.

Trots sitt nya och välkomna lagförslag föreslår utredningen förvånansvärt nog inte det nödvändiga undantag för gräsrotsfinansiering i aktiebolagslagen som krävs. Utredningens argument för detta är två:

  1. Dels har de fått med sig en begränsning av sitt uppdrag från regeringen; de ska inte föreslå några ändringar i aktiebolagslagens kategoriindelning.
  2. Dels för de fram att en uppluckring av gränsdragningen mellan privata och publika aktiebolag genom att föreslå ett undantag i ABL 1:7 för bolag finansierade via en gräsrotsplattform medföra oanade konsekvenser i EU-rätten.

Det första argumentet får man väl ha viss förståelse för. Även om ett undantag knappast kan sägas ändra kategoriindelningen, utan det som ändrar bedömningen är att vi de facto får fler och fler privata aktiebolag med spritt ägande. Det är oansvarigt att låta en rättslig osäkerhet bestå för involverade personer och företag och istället låta framtiden lösa frågan med att praktiken gjort bestämmelsen obsolet.

Det andra argumentet är en väl långsökt ursäkt. Normalt sett baseras risken för att svensk reglering kan strida mot EU-rätten relativt konkreta normkonflikter. I detta fall är dock normkonflikten sannolikt en chimär. Att ett särskilt reglerat undantag införs för bolag som de facto fått spridda ägarkretsar genom ett särskilt godkänt förfarande innebär inte att det skulle smitta samtliga övriga privata aktiebolag. Exempelvis kom denna diskussion inte upp vad gäller privata bolag med särskild vinstutdelningsbegränsning som fick ett lagstadgat undantag från spridningsförbudet (ABL 1:7 st. 3). Att tillåta ett förfarande och samtidigt upprätthålla ett formellt förbud mot samma förfarande innebär knappast att EU-uppdelningen blir enklare. I praktiken har vi faktiskt privata aktiebolag med spritt aktieägande efter erbjudande till allmänheten. Detta måste upp på lagstiftarens bord om inte rättstillämpningen förmår ta i frågan.

Att bilda en egen underkategori av privata aktiebolag med en öppen aktieägarkrets är möjligt. Som Bo Svensson i sin ursprungliga utredning (SOU 1992:83) av EG-uppdelningen skrev:

Bolaget skall självt bestämma om det ska ha möjlighet att vända sig till allmänheten för kapitalanskaffning. Vill bolaget ha denna möjlighet skall detta komma till uttryck i bolagets firma.       

Lag mot lag

Det som utredningen förordar är alltså att införa en gräsrotslag som ger tillstånd till en verksamhet som kan vara lagstridig. Det stora flertalet av aktiebaserade gräsrotsfinansieringar sker med privata aktiebolag – ibland med vissa kringgående upplägg – och därmed riskerar de stora flertalet av gräsrotsfinansieringar rendera straff för beslutsfattare och medverkande. Med den nya lagen är denna form av pactum turpe sanktionerad av lagstiftaren…

…”sanktionerad” i dubbel bemärkelse: godkänd OCH straffbar.

 


 

 

 

Omslagsfoto: Felix Mooneeram. Från Unsplash.

Verkligen dags för verklig huvudman

Standard

Den första februari är det sista dagen för att registrera verklig huvudman, åtminstone om det ska kunna ske utan kostnad eller föreläggande. Så det är verkligen dags att sätta igång!

Själva registreringen som sker online hos Bolagsverket är inte den tunga uppgiften i den nya lagen om registrering av verkliga huvudmän. De obligatoriska uppgifterna för styrelse och företrädare i juridiska personer att utreda, dokumentera, uppdatera och informera till myndigheter och verksamhetsutövare enligt penningtvättslagen sträcker sig långt bortom registreringen.

I min kommentar till lagen för Lexnova har jag beskrivit de juridiska personernas skyldigheter och även lagt fram ett flödesschema för bedömningen av verklig huvudman med avsikt att vägleda organisationer i sin utredning av verklig huvudman.

Flödesschemat för utredningen av verklig huvudman återges även nedan.

Verklig huvudman_flödesschema för utredningen

Lycka till med din registrering och hantering av styrelsens nya uppgifter. Återkom gärna till mig om det är något du vill fråga om eller diskutera.

Omslagsfoto: Scott Webb. Från Unsplash.