Det är med stor förväntan man öppnar upp filen med slutbetänkandet Revisorns skadeståndsansvar (SOU 2016:34) och med motsvarande besvikelse man lägger den till handlingarna. Av en tanke som ser ut som en händelse analyserade jag nyligen i Lexnova en hovrättsdom (Göta hovrätt T511-15) rörande den hälsosamma men i domstol sällsynta ansvarsbrottningen mellan revisor och bolagsledning.

Utredaren i SOU 2016:34 har efter två förlängningar och konsultation av 13 experter mognat till en en reformerad reglering rörande revisorernas skadeståndsansvar, i ljuset av bl.a. Prosolvia-målet. Förslagen är två:

• I ABL 29:2 som reglerar revisorns skadeståndsansvar infogas följande nyskrivna tredje stycke:

Genom avtal mellan bolaget och den som avses i första eller andra stycket kan ersättningsskyldigheten begränsas för skador som inte orsakats uppsåtligen eller av grov oaktsamhet. Ett sådant avtal är bindande för bolaget under förutsättning att ansvarsbegränsningen är skälig och har godkänts av bolagsstämman.

• I ABL 29:5 som reglerar jämkning av bolagsfunktionärers skadestånd infoga ytterligare en explicit grund för jämkning: ansvarsfördelningen mellan bolagsorganen.

Möjligen kan man ge utredaren en eloge för försöken, men förslagen innebär långt ifrån ett alexanderhugg mot en sedan länge svårlöst gordisk knut.

Det första förslaget är enligt mitt förmenande mycket märkligt och ett uttryck för den grasserande ”kontraktualisering” av aktiebolagsrätten som fortgått alltsedan Jonathan Maceys bok Svensk aktiebolagsrätt i omvandling – en rättsekonomisk analys (SNS, 1993). Här är inte platsen för att ondgöra sig över denna skadliga trend, men i grunden finns en motsättning mellan avtalsrätt och aktiebolagsrätt som i förlängningen kan innebära att aktiebolaget förlorar sin samhällsekonomiska funktion. I detta konkreta fall uttrycks trend med önskvärd tydlighet genom att revisor ska kunna avtalsvägen friskriva sig från sitt aktiebolagsrättsliga ansvar. Det vore slappt av lagstiftaren om en sådan lösning väljs, en reträtt från sitt ansvar att skapa hållbara och transparenta spelregler för näringslivet. Att ansvarsbegränsningen sedan ska vara skälig och godkännas av stämman förtar inte det faktum att bolagsledningen och revisor på förhand sinsemellan kan förhandla om en fråga som vida överträffar dessa parters perceptionshorisonter. Förlitan på räkenskaper och redovisning är en del av kärnan för aktiebolaget och samtliga dess intressenter, den kan inte regrediera till en kohandel mellan två jäviga parter. Inga av bolagsorganens och deras valda funktionärers rättsliga ansvarsställning ska göras beroende av avtal mellan parterna, endast av lagstiftaren och av domstol.

Utredaren säger själv att vissa revisionsbyråer i konkurrenssyfte kan komma att avstå från sådan ansvarsbegränsning. Motsvarande möjlighet i Storbritannien utnyttjas inte av konkurrensskäl. Istället kan man enligt mitt förmenande komma att se en bekräftelse och förstärkning av revisorernas lumpna metod att försöka övervältra sitt lagstadgade uppdrag och ansvar på sina klienter i mindre bolag, medan man i större bolag eller bolag med starkare ägare gladeligen köpslår i ansvarsfrågan.

Det andra förslaget är förvisso ett relativt simpelt förtydligande, men inget som inte de flesta är överens om är en del av gällande rätt. I NJA 2016 s 136 uttalar Högsta domstolen ”Vid den bedömning som ska göras enligt denna jämkningsregel kan hänsyn bl.a. tas till de plikter som åvilar envar av de medverkande på grund av hans organställning och till graden och arten av de olika personernas medverkan.” Syftet med att föra in den skrivning som utredaren föreslår är att klargöra att det vid jämkning ska beaktas dels uppdraget på grund av funktionärens organställning, dels på vilket sätt andra funktionärer samverkat till skadan. I utredningen har det dock framförts att ett sådant förtydligande kan få till effekt att man bakvägen för in ett delat ansvar, med ändring av det solidariska ansvaret. Utredaren anför dock att förtydligandet mer är att se som en kodifiering av gällande rätt.

Sammanfattningsvis är därför förslagen inte tillräckligt kraftfulla för att förbättra situationen, vare sig för revisorer eller för bolagets intressenter. Inget riktar om fokus från ”deep pocket” till ”right pocket”. Detta är den tredje uppsättningen förslag i frågan om revisors skadeståndsansvar (även SOU 1995:44 och SOU 2008:79). Tidigare förslag som avfärdats är bl.a. subsidiärt ansvar för revisorn, takbelopp för ansvaret och obligatorisk ansvarsförsäkring för styrelseledamöter. Så där står vi nu. Det ovan omtalade rättsfallet i Göta hovrätt visar systemet med regresstalan mot bolagsledningen ändå fungerar rimligt bra när det används, men som jag skrivit i min artikel kan man inte förvänta sig att revisorer ska stämma bolagsledningar i någon större utsträckning.

En kanske gångbar lösning, som i och för sig skulle fördyra processerna, är att utveckla en särskild processordning för ansvarstalan på grund av skadlig redovisning vari både bolagsledningens ansvar och revisorernas ansvar prövas på en och samma gång. Det vill säga att bolaget, eller annan skadelidande, inte kan föra talan om redovisningsskada mot revisor utan att även stämma in bolagsledningen och viceversa. Med en sådan ordning kommer alltid ansvarsfördelningen de svarande upp på bordet och måste hanteras av kärande, svarande och rätten. Det har även den fördelen att den totala processtiden förkortas (ingen senare regresstalan behöver föras). Men, som sagt, processerna blir dyrare och den finansiella risken i käromålet ökar.