Stoppa inkvoteringen av ekonomer i börsstyrelser!

Standard

Aktiebolagslagen kräver att det ska finnas minst en ekonom i bolagsstyrelser i börsbolag. Som ägare av aktier i flera dylika bolag och tillika innehavare av annan utbildning (delvis) känner jag mig förnärmad. Jag vill ifrågasätta om inte svensk bolagsrätt strider mot de mänskliga rättigheterna.

[Nota bene: Följande stycken är i icke helt försumlig utsträckning skrivna med ironisk intention. För läsare som inte lajkar eller greppar ironi rekommenderas att skrolla ned till den numrerade listan.]

Ett börsbolags styrelse ska sedan 2009 som huvudregel ha ett revisionsutskott, bestående av ledamöter i styrelsen (ABL 9:49a). Minst en av utskottets ledamöter ska ha redovisnings- eller revisionskompetens, det vill säga minst en ledamot ska vara ekonom. Det betyder att i börsbolag måste alltså finnas minst en ledamot i bolagsstyrelsen som är ekonom!

Varför har lagstiftaren kvoterat in denna kompetensgrupp i börsbolagens styrelser? Varför inte andra nyttobringande professioner som till exempel jurister, marknadsförare, företagskulturknådare eller disruptiva digitaliserare?

Mina aktieinnehav i olika börsbolag innebär alltså att jag är delägare i bolag som kvoterar in ekonomer i sina styrelser. Det är vi aktieägare som tillsätter styrelser (om inte andra regler som till exempel lag eller bolagsordning säger annat). Vi tvingas alltså på grund av ABL:s regler om revisionsutskott tillsätta inkompenta ekonomer istället för de personer vi vill ha och behöver för bolagsstyrningen.

Den privata äganderätten är grundfäst i internationella konventioner som är implementerade som svensk lag. I Europakonventionen (Artikel I, Tilläggsprotokollet Paris 1952) stadgas ett skydd för egendom: Varje fysisk eller juridisk person skall ha rätt till respekt för sin egendom. Ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser.

Inkvoteringen av ekonomer i börsbolags styrelser är alltså ett angrepp på min rätt till respekt för enskild egendom i form av aktier.

”En kvoteringsregel för bolagsstyrelserna utgör ett allvarligt ingrepp i de rättigheter som följer med att äga aktier. Styrelsen ska svara för bolagets organisation och förvaltningen av bolagets angelägenheter och därigenom tillvarata ägarnas intresse. Därför är beslutet om vilka som ska sitta i styrelsen ett av de viktigaste som ett företags ägare har att fatta. Det måste vara ägarna i varje enskilt bolag som bestämmer vem som ska företräda dem i styrelsen och förvalta deras egendom. Att utse en styrelseledamot är inte bara en fråga om kompetens, utan även om förtroende.” (Sveriges advokatsamfund (hädanefter SvA), 21 november 2016).

”Fråntas ägarna möjligheten att fritt bestämma styrelsen sammansättning urvattnas den privata äganderätten och ägarnas ansvar för sina bolag försvagas. En sådan utveckling riskerar att leda till bolag till att börsbolags ägare inte längre är villiga att axla rollen som långsiktiga ägare. Det är olyckligt. Ett så allvarligt ingrepp i ägande rätten skadar de svenska börsbolagen och riskerar därför minska dess konkurrenskraft.” (Svenskt Näringsliv (SvN), 22 november 2016).

Ironi åsido, poängen är alltså följande:

  1. Bakgrunden är att regeringen har lagt ett förslag om jämn könsfördelning i bolagsstyrelser (DS 2016:32) vilket varit på remissrunda till den 25 november. Det är inte en ny idé utan har legat och pyrt sedan mitten av 2000-talet, delvis inspirerad av en öppen föreläsning vi initierade på Stockholms universitet november 2004 i samband med vår kurs om bolagsstyrning på Juridicum.
  2. Till det nuvarande remissförslaget har bland andra SvN och SvA i sina remissvar anfört att en lagstiftad könsfördelning i bolagsstyrelser kan stå i strid med Europakonventionen, i synnerhet den privata äganderätten, som ett centralt argument att avstyrka lagförslaget.
  3. Argumentet är felaktig först och främst på grund av att det enkla bolagsrättsliga faktum att aktieägare inte äger bolaget. Aktieägarna äger aktier. Aktierna ger i sin tur vissa rättigheter gentemot bolag. Rättigheter som är instiftade genom lag. Det föreligger inte något äganderättsförhållande mellan aktieägare och bolaget, och särskilt inte mellan aktieägaren och bolagets egendom (notera att SvA alltså gör ett till sakfel gränsande syftningsfel när de skriver ”förvalta deras egendom.”).
  4. Möjligen kan man föra detta resonemang (ur praktiskt, men inte legalt, perspektiv) i så kallade enmansbolag, men det är särskilt missvisande gällande aktiebolag med spritt aktieägande. Aktieägarnas bolagsstyrning är begränsad till beslut på bolagsstämman (se ABL 7:1, Aktieägarnas rätt att besluta i bolagets angelägenheter utövas vid bolagsstämma).
  5. Äganderätten till aktier förändras inte på något sätt genom införandet av olika regler gällande bolagsstyrning i lagstiftning eller eljest. Ja, reglerna kan på marginalen förändra hur jag värderar mina aktier (kontroll är som bekant ett värdeattribut), men det förändrar inte mitt ägande till aktierna. Och det kan absolut inte förändra mitt ägande till bolagsegendomen – för det ägandet har aldrig existerat (utom möjligen som apportegendom).
  6. Resonemanget negligerar att bolaget är en juridisk person. Bolaget är ”självägande” på samma sätt som en fysisk person för det mesta (jfr föräldrabalken) är självägande. Aktiebolaget är en juridisk konstruktion, en meta-institution, som kan äga egendom och på annat sätt uppträda som en person i rättsliga sammanhang. Rättsordningen tillåter inte ägande av personer, som vi brukar kalla slaveri, endast frivilliga eller lagstiftade förpliktelser. Aktieägare äger aktier. Bolaget äger sig själv.

För den historiskt intresserade kan det det förtäljas att detta argument att aktieägande är skyddat av mänskliga rättigheter härstammar från Aktiespararnas före detta chefsjurist Lars Milberg. Det är alltså med en god portion ironi att argumentet nu med emfas framförs av SvN (som mer eller mindre är Aktiespararnas ärkenemesis). Förvisso kan det kännas mer sympatiskt att försvara minoritetsaktieägares rättigheter mot majoritetsmissbruk med en hänvisning till den privata äganderätten, men det är likväl felaktigt.

Ur en mer moralisk aspekt ger det ett något unket intryck att åberopa mänskliga rättigheter som argument för att stoppa anpassningar av förmögenhetsrättslig lagstiftning till samhällslivets förväntningar i ett tidevarv då så många människor inte har möjlighet att säkerställa ens sina elemäntära rättigheter och livsbehov.

PS.
Jag har bytt fot gällande könskvotering i bolagsstyrelser. Tidigare var jag för en reglering eftersom ingen förändringsvilja eller probleminsikt tycktes finnas på horisonten. Nu är jag mot av bland andra dessa två skäl. Dels var ”hotet om lagstiftning” det verksamma medlet för att öka vilja och insikt, inte implementerad lagstiftning (se även ett tidigare blogginlägg). Dels kommer den rest av ojämnhet som ännu existerar att klinga av till en statistisk försumbar korrelation på grund av den utpräglade nepotism som formar näringslivet kombinerat med den nymornade ”pappafeminism” som även hemsöker företagsledare.

 

Gräsrotsfinansiering blues

Standard

Gräsrotsfinansieringen pockar återigen på uppmärksamhet från lagstiftaren. Finansieringsformen växer och förhoppningen om frälsning för småföretagarekonomin är grundmurad. Men likt de utländska normgivarna som funderar kring gräsrotsfinansiering finns en ångest på gränsen till beröringsskräck när det kommer till att reglera. Man tycks övertygad att den minsta regel omedelbart kommer lägga sordin på gräsrotsfinansieringens utveckling, men är det riktigt riktigt?

Uppdrag: Kartlägg gräsrotsfinansieringen – igen

Regeringen har nu återigen lämnat uppdrag att utreda finansieringsformen gräsrotsfinansiering. Enligt kommittédirektiven (Dir. 2016:17) som kom i slutet av juli har utredningen tre syften: 1) förbättra förutsättningarna för utvecklingen av finansieringsformen som alternativ källa till finansiering för små och medelstora företag; 2) Möjliggöra för individer att hitta finansieringslösningar i allmänhet inom civilsamhället; 3) Säkerställa ett högt konsumentskydd och investerarskydd i allmänhet för att främja förtroendet för och utvecklingen av plattformar för gräsrotsfinansiering.

För detta ändamål ber regeringen utredaren att titta närmare på följande frågor:

  • Kartlägga marknaden för gräsrotsplattformar
  • Analysera deltagarnas och plattformarnas roll, funktion och incitamentsstruktur
  • Analysera vilka regler som är tillämpliga på andelsbaserad och lånebaserad gräsrotsfinansiering
  • Analysera om det behövs ny näringsrättslig lagreglering, eller om befintlig lagstiftning behöver justeras,
  • Se över behovet av sanktioner
  • I förekommande fall, utarbeta nödvändiga lagförslag

Regeringen gav tidigare FI motsvarande uppdrag för ett drygt år sedan vilket utmynnade i en utredning i december 2015. Detta blir således den andra rapporten med i princip samma mål. Nuvarande utredning ska redovisas den 29 december 2017, det vill säga om 17 månader. Om och när lagstiftning kommer står skrivet i stjärnorna eftersom efterföljande år är ett valår, näringspolitiska nymodigheter är inte så poppis ett valår.

Spridningsförbudet reformeras… inte?

För eget vidkommande är den mest intressanta delen vad som ska hända med aktiebolagslagens spridningsförbud (ABL 1:7) och särskilt det annonseringsförbud de flesta gräsrotskampanjer för närvarande bryter mot. FI landade i slutsatsen att gräsrotsfinansiering per se strider mot spridningsförbudet genom att annonsera om spridning av aktier i privata  aktiebolag på gräsrotsplattformarna och i sociala media. Även om det ännu inte är avgjort av domstol torde analysen vara korrekt. Men det ska nu utredas igen, utredaren ska ”analysera hur gräsrotsfinansiering av privata aktiebolag förhåller sig till det s.k. spridningsförbudet […] ”. Kanske inte regeringen var nöjd med FI:s analys eller är denna andra utredning bara en tidsfördröjande åtgärd till dess att någon annan (läs: EU) sätter ner foten?

Direktivets nästa led rörande analysbehovet kring spridningsförbudet är än märkligare. ”[…] klargöra om det finns något som hindrar privata aktiebolag som vill finansiera sig den vägen från att bli publika”. Formuleringen får läsas tillsammans med regeringens förutsättning för utredningen: ”Utredaren ska inte se över  aktiebolagslagens kategoriindelning eller gränsdragningen mellan de olika bolagskategorierna.”

Varför startar inte entreprenörer publika bolag direkt?

Huvudspåret för regeringen förefaller därmed vara att aktiebolag som gräsrotsfinansieras ska vara eller bli publika aktiebolag. Någon justering av spridningsförbudet eller bolagskategorierna tycks inte ligga inom utredarens mandat. Istället är fokus riktat mot frågeställningen varför i fridens namn uppstartade entreprenörer som vill gräsrotsfinansiera inte redan från dag ett vill börja med att starta ett publikt aktiebolag? Utan att avsikt att förekomma en rafflande utredning torde några frågeställningar som rimligtvis går genom en entreprenörs huvud inför bildandet av ett aktiebolag vara:

  • Vad vill jag hellre, sätta in 50 000 eller 500 000 på ett bankkonto för att starta bolaget?
  • Vad vill jag hellre, tvingas kalla till bolagsstämma på vilket sätt som helst eller genom annonsering i minst en rikstäckande tidning och Post- och Inrikes tidningar?
  • Vad vill jag hellre, frivilligt bestämma om bolaget ska ha revisor eller tvingas ha en auktoriserad revisor?

Sådana frågor rör riktiga pengar för en uppstartande entreprenör och de är troligen inte heller redo att ta hantera hela det betungande administrativa formalia-paket som det innebär att driva ett publikt bolag. Jo, gräsrotsfinansiering är ett sätt att finansiera ett företag, men det är också ett sätt att skapa en marknad för företagets produkter eller tjänster samt att motivera till engagemang och återkoppling för produkt- och företagsutveckling. Det är finansiering, marknadsföring och affärsutveckling. Det är tre getingar i en smäll. Det är dock enkom på grund av aktiespridningen gräsrotsföretag behöver en nya legal skepnad, de andra sidorna av en gräsrotskampanj saknar sådana behov.

Reglera och gå vidare

Det måste väl ändå vara fel att tvinga in gräsrotsföretagen in i en AB-form som tillkom för att svenska företag skulle kunna regleras som andra europeiska börsbolag. Eller är det tänkt att regleringen av publika bolag ska luckras upp för att passa mindre aktiebolag med spridda ägarkretsar? Regleringen av gräsrotsfinansierade aktiebolag bör istället söka andra lösningar (som i och för sig bör snegla på börsrätten). I det här sammanhanget är lite förvånande att det är godtagbart att infoga en subkategori för vinsutdelningsbegränsade AB (SVB-bolag i aktiebolagslagen 32:a kapitel), men inte en subkategori för privata bolag som överskridit gängse nivåer för aktieägarantal.

På det hela taget är nog dags för en liten verklighetcheck av regleringens påverkan på teknik- och finansutveckling, både från normgivare och från branschen. Det är sällan reglering, annat än på marginalen, lyckats med att hindra ny teknik eller goda affärer från att hända när det varit deras tid att bryta fram. Internetdriven finansiering kan inte stoppas när alltmer av samvaro och ekonomiska transaktioner sker på nätet. Affärer, sunda och osunda, kommer alltid att hitta avnämare oavsett regelverk. Finns kapital, finns råd. Konjunkturen är en bättre mätare på ekonomisk aktivitet än regelmängd. Så det vore rekommendabelt om den svenska lagstiftaren säkrade upp förtroende och marknad med regler för gräsrotsfinansiering så snart som möjligt; det är den bästa spark i baken för plattformar, entreprenörer och investerar kan få för att driva utvecklingen vidare.

Will the real equity crowdfunding please stand up?

Standard

Gräsrotsfinansiering (crowdfunding) beskrivs ofta som en radikalt ny finansieringsform, en omstörtande affärsmodell som ska förmera och sprida innovationskraft, konkurrenskraft och arbetskraft. Enligt förespråkarna bör den därför regleras med mjukare medel än etablerad företagsfinansiering och aktiemarknad. Nu börjar dock den praktiska och krassa verkligheten alltmer göra sig påmind och gräsrotsfinansiering pekas då ut som problematisk för styrningen i nyföretagandet. Problemen hanteras med trubbiga legala metoder, vilka i sin tur schackrar med gräsrotsfinansieringens själva idé.

En hoper tröga bolagsstyrare

I en artikel i Realtid.se (Många delägare kan sinka startups) ifrågasätts flexibiliteten och anpassningsförmågan hos gräsrotsfinansierade företag. En namnkunnig affärsängel är inte särdeles imponerad av gräsrotsfinansierade företag där ”styrelsen måste kalla alla aktieägare om det ska beslutas” och det ”passar inte en startup där det är viktigt att kunna fatta snabba beslut”. Från forskarhåll (Handels) adderas: ”det är framförallt problem för nystartade företag som snabbt och billigt måste byta inriktning” och ”att icke-professionella investerare är mindre benägna att agera långsiktigt”. Gräsrotfinansiering anses skapa tröga startup-företag.

Uttalandena, förvisso något motsägelsefulla, rimmar med den spaning om gräsrotsfinansieringens juridiska utmaningar som jag beskrev i min artikel i Lexnova för ett par år sedan. Problematiken kan sammanfattas i frågan: Hur ska majoritetsaktieägare och bolagsledning kunna styra och leda ett företag med en månghövdad och engagerad aktieägarkrets, givet de rättigheter minoritetsaktieägare och enskilda aktieägare innehar enligt aktiebolagslagen?

Det är inte långsökt att tänka sig att där skon verkligen klämmer för affärsänglarna och andra finansiellt sinnade aktörer är att gräsrotsfinansierade företag inte lika enkelt kan förvärvas av andra företag (vilket därmed realiserar investeringens avkastning) eftersom ett uppköpsbud måste övertyga samtliga investerare att budpriset verkligen är högre än det nuvarande marknadsvärdet. Attityden är att gräsrotsfinansiärer är nyttiga när de är med och möjliggör starten av ett företag, men en belastning när majoritetsägare ska göra exit eller bolagsledningen vill gå samman med ett annat företag. Men uppriktigt sett är de gräsliga minoritetsaktieägarna bara tröga för att de långsiktigt trott på grundarnas ursprungliga planer och på företaget de tillsammans skapat.

Att paketera bort inflytande

Inför denna finansiellt (dock kanske inte företagsekonomiskt) deprimerande profetia har finansiellt erfaret folk överlagt med legalt erfaret folk för att hitta en lösning på problemet den tröga flocken av gräsrotsinvesterare. Machiavelliskt intrigerande för att beskära minoritetens inflytande är lika gammalt som aktiebolaget självt, så det är bara att botanisera bland den etablerade arsenalen. Lösningar som föreslås i artikeln är dels att mindre aktieägare går ihop med större aktieägare (och bilda ett holdingbolag som gör investeringen), dels att flera aktieslag skapas (med differentierad rösträtt). Dessa lösningar har saluförts tidigare och kommenterats av mig här och här.

För att illustrera detta kan man se till den nya aktören på den svenska scenen för gräsrotsfinansiering, Pepins Group, lägger upp sina transaktioner. Pepins använder sig av ett separat investeringsbolag (som är ett publikt aktiebolag varför man undgår det straffsanktionerade spridningsförbudet som drabbar övriga svenska plattformar), röstvärdesdifferentiering och aktieägaravtal för att kringskära investerarnas inflytande. Upplägget ser ut på detta sätt:

Gräsrotsfinans struktur

Investeringsbolaget har till enda uppgift att äga och förvalta aktierna i rörelsebolaget samt bevaka de nya ägarnas rättigheter i förhållande till rörelsebolagets grundare och andra direktinvesterare. Investeringsbolaget har tecknat ett aktieägaravtal med övriga ägare i rörelsebolaget som reglerar bland annat nyemissioner och försäljning av bolaget. Upplägget håller dörren öppen för ”strategiska investerare” att direkt investera i rörelsebolaget, utan att investeringsbolaget har något att säga till om. Investeringsbolaget är en minoritetsaktieägare som styrs av grundarna till rörelsebolaget och vars kontroll begränsas genom ett aktieägaravtal. Detaljerna av aktieägaravtalet framgår inte vid gräsrotsinvesteringen, men eftersom dessa avtal inte är bolagsrättslig bindande för styrningen av rörelsebolaget kan aldrig gräsrotsinvesterarna få ett reellt inflytande i rörelsebolaget, ens i paritet med deras minoritetsinnehav.

Interludium: aktiebolagsrättsliga baskunskaper

En nödvändig parentes (för komplettering av den aktiebolagsrättsliga grundkunskap där utsagorna i den omtalade artikeln tycks brista):

  1. Styrelsen har en omfattande beslutskompetens som i princip är oberoende av aktieägarna. I mycket korta ordalag har styrelsen till uppgift att organisera och förvalta bolagets resurser så att dess syfte och verksamhetsmål uppfylls (bl.a. ABL 8:4). Aktieägarna kan genom bolagsstämman – och endast genom bolagsstämman – besluta om ramarna för styrelsen beslutskompetens bland annat genom ändringar av bolagsordningen eller beslut om kapitaltillskott och värdeöverföringar. Bolagsstämman får ge anvisningar till styrelsen endast så länge de är förenliga med lag (se bl.a. ABL 8:41 2 st), stämman kan inte helt frångå den lagstadgade funktionsfördelningen och bolagsstyrningen. Det leder fel att säga att bolag inte kan fatta snabba beslut bara för att de har många aktieägare – det motsatta förhållandet gäller i aktiebolagslagen. Läs gärna min bok Praktisk bolagsstyrning.

2. Rösträttslösa aktier är förbjudna i Sverige. Det går alltså inte att ”skydda” bolagsledningen från investerarnas inflytande genom att emittera aktier som inte medför någon rösträtt. Förbudet mot rösträttslösa aktier framgår inte direkt av ABL men regeln läses subtilt in i regleringen av rösvärdesdifferenser. Enligt ABL 4:5 får ingen aktie ha ett röstvärde som överstiger röstvärdet av en aktie med mer än 10 gånger. En aktie kan därför inte ha röstvärdet noll. Anledningen till att rösträttslösa aktier är förbjudna, likaså anledningen till varför skillnaden i röstvärde är reglerad, är att med finansiell risk ska följa ett inflytande – och tvärtom med inflytande ska följa finansiell risk.

Konventionell eller alternativ syn på aktieägare

Det tycks som om gräsrotsfinansieringens framgångsfaktorer, såsom de framstår vid belönings- och förköpsbaserad gräsrotsfinansiering, går förlorade när det kommer till aktiebaserad gräsrotsfinansiering (euity crowdfunding). Generellt sett syftar gräsrotsfinansiering till att finansiera projekt, testa nya produkter och skapa kundmarknader men även till att engagera och motivera supportrar för verksamheten, affärsidén och produkterna. Det nya, i förhållande till den gamla skolans finansiering, är att finansiärerna ges en mer mångfasetterad roll än som enkom dum kapitalkälla. Finansiärerna ses istället som en armé av ambassadörer, med nyttiga egenskaper liknande de som nystartande företag traditionellt söker hos affärsänglar: industrikompetens, nätverk, affärsnäsa och bred erfarenhet. Till detta kan adderas den spridda personkretsens oöverträffade förmåga att suga upp relevant omvärldsinformation och föreslå innovativa förbättringar. Det är detta som är flockens visdom, ’the wisdom of the crowd’. Gräsrotsfinansieringens äkta bidrag till samhällsekonomin är en radikalt ny syn på fördelen att ha en flock av finansiärer, att aktieägare också efter det att de avhänt sig sina pengar är en resurs och inte en belastning.

Som jag skisserat tidigare finns i gräsrotsfinansieringen en unik möjlighet att bjuda in investerarna till medinflytande i aktiebolagets förvaltning. Genom att utveckla nätbaserade bolagstämmor i realtid för mindre aktiebolag med många aktieägare kan investerarnas kunskap, entusiasm och kapital kanaliseras till en inkluderande förvaltningsform av sällan skådat slag. Detta är ju denna lösning på styrningsproblemet, bolagsstämmor online, som skulle frigöra mycket av den tid och kraft som läggs ned i samband med fysiska bolagsstämmor; energi som kan användas till andra produktiva aktiviteter både hos bolag och investerare. Men att i sin tur utveckla bolagsförvaltning och bolagsrätt kan vara att kräva för mycket av en startup-kultur som återigen mest tycks bottna i personligt vinstintresse, med råd från en förstelnad legal profession. Nya organisationsformer som löser aktiebolagsrättsliga dilemman får istället sökas i den tankeväckande nya mark som blockkedjeteknikens pionjärer bryter. Där kan skönjas konturerna av decentraliserade autonoma företag vars hela existens styrs av investerarbeslut, se exempelvis the DAO (Decentralized Autonomous Organization).

Följder för regleringen av gräsrotsfinansen

Om nu inte gräsrotsfinansen erbjuder någon ny modell för att finansiera och förvalta företag saknas skäl till att inte låta dessa bolag regleras i enlighet med gällande bolags- och aktiemarknadsrätt. Finansinspektionen kom i sin kartläggning av gräsrotsfinansieringen att det är bäst att vänta och se innan en särskild reglering sätts på plats. Det är gräsrotsfinansens aktörer som måste bevisa att det rör sig om något annat än helt vanlig finansiering av bolag som kan motivera en mjukare särbehandling. Eftersom aktieägarfientliga strukturer tycks vara den föredragna lösning på de uppenbarade problemen känns en understödjande specialreglering av gräsrotsfinansen alltmer som ett felaktigt vägval. Tvärtom är det snarast brådskande att klargöra att denna finansieringsform måste uppfylla gällande regler för aktiespridning, informationsgivning och bolagsstyrning. Det verkar det bara vara en tidsfråga innan en intet ont anande aktieägarflock blir ordentligt uppskörtad i en dubiös gräsrotskampanj. Tyvärr kommer efterdyningarna, med oundvikligt än striktare regler, effektivt stänga ner gräsrotsfinansieringens löfte om att kunna underbygga ett samhällsekonomiskt viktigt tillflöde av nya affärsidéer och nya företag.