Förra veckans utredning om gräsrotsfinansiering (SOU 2018:20) föreslår en ny gräsrotslag med tillstånd och registrering av olika typer av gräsrotsplattformar. I samma stund konstaterar utredningen att denna finansieringstyp kan strida mot aktiebolagens spridningsförbud. Blir detta verklighet förleder lagstiftaren plattformar och emittenter att ingå potentiellt olagliga avtal (s.k. pactum turpe).
[Pactum turpe = ett avtal i strid mot god sed som sannolikt inte är bindande eftersom det på grund av sin olagliga karaktär inte förtjänar rättsordningens skydd.]
Gräsrotsfinansiering kontra spridningsförbud
Spridningsförbudet (ABL 1:7) har haft strålkastarljus på sig de senaste åren tack vare gräsrotsfinansieringen. För en snabb uppfräschare av förbudets innebörd se denna infografik: http://media.sevenius.se/2014/12/ABL-1_7-legalisera-gräsrotsfinansiering-RS-20141.png
Även utredningen har en utförlig diskussion av spridningsförbudet. I delar tycks analysen vara riktad mot att vederlägga förbudet visavi sentida legal, finansiell och teknisk utveckling (i kontrast till Finansinspektionens bedömning). Till exempel framförs att förbudets syfte inte är att skapa ett skydd för investerare utan att enkom lagtekniskt skapa en anpassning till dåvarande EG-rätt och sedermera inträde i unionen. Ett märkligt påstående där två explicita lagrum (ABL 1:7-8) frånkänns materiell betydelse på grund av dess rättspolitiska funktion.
Utredningen ska dock ha en eloge för att man inser att spridningsförbudet består av två separata förbud – annonseringsförbudet och kompletteringsförbudet (inte alla har förstått detta). Det spelar därmed inte någon som helst roll att försöka lirka in ett förfarande under de undantag som finns i paragrafens andra stycke, man (emittent, aktieägare, gräsrotsplattform eller annan) får ändå inte annonsera ett erbjudande om värdepapper! Annonseringsförbudet är ett fristående förbud – utan undantag utöver tredje stycket.
Kontentan av utredningens genomgång är naturligtvis att gräsrotsfinansiering kan strida mot spridningsförbudet, men att det måste slutligt avgöras av domstol. Det finns inte några pågående sådana ärenden anhängiggjorda inom rättsvårdande instanser. Gräsrotsfinansieringens överensstämmelse med spridningsförbudet är alltså fortsatt oklar.
Argument för bolagsrättslig status quo
Trots detta föreslår utredning en ny gräsrotslag, lag om viss verksamhet med förmedling av finansiering, där gräsrotsfinansiering med bland annat privata aktiebolag blir möjlig efter tillstånd från Finansinspektionen.
Trots sitt nya och välkomna lagförslag föreslår utredningen förvånansvärt nog inte det nödvändiga undantag för gräsrotsfinansiering i aktiebolagslagen som krävs. Utredningens argument för detta är två:
- Dels har de fått med sig en begränsning av sitt uppdrag från regeringen; de ska inte föreslå några ändringar i aktiebolagslagens kategoriindelning.
- Dels för de fram att en uppluckring av gränsdragningen mellan privata och publika aktiebolag genom att föreslå ett undantag i ABL 1:7 för bolag finansierade via en gräsrotsplattform medföra oanade konsekvenser i EU-rätten.
Det första argumentet får man väl ha viss förståelse för. Även om ett undantag knappast kan sägas ändra kategoriindelningen, utan det som ändrar bedömningen är att vi de facto får fler och fler privata aktiebolag med spritt ägande. Det är oansvarigt att låta en rättslig osäkerhet bestå för involverade personer och företag och istället låta framtiden lösa frågan med att praktiken gjort bestämmelsen obsolet.
Det andra argumentet är en väl långsökt ursäkt. Normalt sett baseras risken för att svensk reglering kan strida mot EU-rätten relativt konkreta normkonflikter. I detta fall är dock normkonflikten sannolikt en chimär. Att ett särskilt reglerat undantag införs för bolag som de facto fått spridda ägarkretsar genom ett särskilt godkänt förfarande innebär inte att det skulle smitta samtliga övriga privata aktiebolag. Exempelvis kom denna diskussion inte upp vad gäller privata bolag med särskild vinstutdelningsbegränsning som fick ett lagstadgat undantag från spridningsförbudet (ABL 1:7 st. 3). Att tillåta ett förfarande och samtidigt upprätthålla ett formellt förbud mot samma förfarande innebär knappast att EU-uppdelningen blir enklare. I praktiken har vi faktiskt privata aktiebolag med spritt aktieägande efter erbjudande till allmänheten. Detta måste upp på lagstiftarens bord om inte rättstillämpningen förmår ta i frågan.
Att bilda en egen underkategori av privata aktiebolag med en öppen aktieägarkrets är möjligt. Som Bo Svensson i sin ursprungliga utredning (SOU 1992:83) av EG-uppdelningen skrev:
Bolaget skall självt bestämma om det ska ha möjlighet att vända sig till allmänheten för kapitalanskaffning. Vill bolaget ha denna möjlighet skall detta komma till uttryck i bolagets firma.
Lag mot lag
Det som utredningen förordar är alltså att införa en gräsrotslag som ger tillstånd till en verksamhet som kan vara lagstridig. Det stora flertalet av aktiebaserade gräsrotsfinansieringar sker med privata aktiebolag – ibland med vissa kringgående upplägg – och därmed riskerar de stora flertalet av gräsrotsfinansieringar rendera straff för beslutsfattare och medverkande. Med den nya lagen är denna form av pactum turpe sanktionerad av lagstiftaren…
…”sanktionerad” i dubbel bemärkelse: godkänd OCH straffbar.
Omslagsfoto: Felix Mooneeram. Från Unsplash.