Bolagsstyrning

I strävan efter jämnhet

Standard

Plötsligt händer det! Kollegiet för svensk bolagsstyrning får tummen ur och börjar lägga någon mening bakom bolagskodens lokution ”jämn könsfördelning ska eftersträvas”. Trots att nyheten måste ses mot bakgrund av senare tids politiska utspel och ett potentiellt regeringsskifte kan den möjligen ses som ett järtecken inom svensk bolagsstyrning.

Från att ha varit en fristående regel i det ursprungliga kodförslaget från 2004 (SOU 2004:46) underordnades frågan om könsmässig fördelning i börsbolagens styrelser den allmänna mångsidighetskatalog som ska prägla en börsbolagsstyrelse. Regeln SBK 4.1 lyder nu ”Styrelsen ska ha en med hänsyn till bolagets verksamhet, utvecklingsskede och förhållanden i övrigt ändamålsenlig sammansättning, präglad av mångsidighet och bredd avseende de bolagsstämmovalda ledamöternas kompetens, erfarenhet och bakgrund. En jämn könsfördelning ska eftersträvas.”

Bakgrunden till regeln var då som nu debatten om snedrekrytering i näringslivet, i synnerhet frågan om kön. En tarvlig debatt som falskeligen ställer frågan om kön i motsats till frågan om kompetens. Regelns utformning var ett klent försök att begrava frågan inför hotande lagstiftning; efter norsk förlaga kom också ett lagförslag 2006. Med införandet av regeln kunde näringslivet peka på existensen av en norm men dess placering och utformning visade med önskvärd tydlighet att det inte fanns någon substans. Det vaga verbet ”eftersträva” används till exempel inte på något annat ställe i bolagskoden. SBK inte behöver ju uttrycka intentioner eftersom hela regelverket är dispositivt, det lyder under principen följ-eller-förklara (antingen följer företag de stadgade reglerna eller så förklarar man i sin bolagsstyrningsrapport vad man gjort istället). Även från ett objektivt perspektiv måste formuleringen ”jämn könsfördelning ska eftersträvas” kritiseras för att vara svag intill obetydlighet. Som norm är den uppenbart otillräcklig: att misslyckas med att ”eftersträva” något måste anses mycket svårt och endast täcka in uppenbara missförhållanden av närmast brottslig karaktär. Tekniskt sett hade det varit lämpligare att inordna aspekten kön i den mångsidighetskatalog som ska prägla bolagsstyrelsen enligt första meningen i SBK 4.1. Det hade i så fall inneburit att könsfördelningen inte i varje situation behöver var ”jämn” utan att båda kön ska finnas representerade på ett sätt som motsvarar ett ändamålsenligt företagande – tolkat som förtroendeskapande ändamålsenlighet.

Nu vill Kollegiet alltså skärpa den gällande regeln så att valberedningarna åläggs (1) analysera styrelsens utvärdering – som görs av styrelsen själv – också i perspektivet jämn könsfördelning, (2) i förslag till styrelseval tydligt motivera sina överväganden mot bakgrund av SBK 4.1 och (3) vid stämman särskilt redovisa hur den arbetat för att eftersträva en jämn könsfördelning. På det sättet accentueras frågan om jämn könsfördelning som en fråga för aktieägarna och bolagsstämman. De skärpta reglerna ingår i en trepunktsplan som även inkluderar förtydligade principer för svensk BOS och stödjande aktiviteter från Kollegiets sida.

Målet är att börsbolagens styrelser år 2020 når en betydligt jämnare könsfördelning. Kollegiet konstaterar att utvecklingen går för långsamt och att många valberedningar inte lever upp till bolagskodens krav att förklara sin eftersträvan. Man vill att utvecklingen påskyndas mot ca 40 procents andel för det minst företrädda könet sammantaget i styrelserna. Förändringarna i bolagskoden kommer först träda i kraft med andra ändringar som är under utredning. Ikraftträdande utlovas dock 1 januari 2015.

Matematisk framstå 40% jämställdhet är ett ganska ambitiöst mål. Eftersom 50% är maximalt – väger det över rör vi oss mot en ojämnare fördelning igen. Eftersläpare kan således egentligen inte leva på förhoppningen att andra överträffar målet. Det innebär att 40% jämställdhet är 80% av teoretiskt möjligt maximum, vilket visar att det är en mycket genomgripande åtgärd. Att leda in regeln mot fasta andelar inför den stelbenthet som kvoteringsskeptikerna förfasas, istället för att underordna könsfördelning företagets verksamhet, utveckling etc. Å andra sidan skapar procentandelarna den tydliga mätbarhet som krävs efter åratal av tomma ord. Samtidigt finns det inte några sanktioner att tala om beträffande bolagskoden. Den enda kännbara sanktion som lurar i vassen är lagstiftning. Om Kollegiets förtydliganden av regeln är tillräckliga återstår att se.

Lappkastet från Kollegiet pockar på en allmän reflektion rörande svensk BOS och Kollegiets roll. Det är ett avsteg från det normala tonläget från näringslivet där det med emfas hävdas att Sverige redan har världens bästa bolagsstyrning och inget behöver förändras. Tvärtom brukar varje ångström av utveckling påstås kunna omkullkasta hela BOS-modellen och leda landet rakt in i ragnarök.

Mot bakgrund av sådan tendentiös diskurs är Kollegiets fräschör i en aktuell fråga dubbelt välkommen. Den nya ordföranden Arne Karlsson (sedan 1 januari 2014) inleder med andra ord starkt – låt vara att det inte är särdeles svårt att överträffa föregångaren ifråga om progressivitet. Även för cynikern som håller fast vid att Kollegiets enda uppdrag är att mota lagstiftnings-Olle i grind är det viktigt med detta initiativ. Ordföranden säger i pressmeddelandet ”Detta är ett gemensamt ansvar för att visa att självregleringen är effektiv.” För oss mer optimistiskt lagda kan händelsen förhoppningsfullt tolkas som Kollegiet ändå kan bli en tydlig och positiv kraft för progressiv utveckling av svensk bolagsstyrning.

FOTNOT: Av Kollegiets 12 ordinarie ledamöter samt 1 adjungerad och 1 sakkunnig är 4 kvinnor. Det innebär att det underrepresenterade könet i Kollegiet uppgår till 33 procent – eller 29 procent om man vill räkna in samtliga. Under de nästan 10 år Kollegiet existerat har hittills vare sig ordförande eller verkställande ledamot varit kvinna.

Är det för lite regler på börsen nu?

Standard

Det är många börsintroduktioner på gång för närvarande. Flera än på länge. Idag aviseras att ComHem ska till börsen. Enligt en prognos kommer 8 nya företag introduceras på börsen under 2014.

Sv introduktioner

Men före denna vårflod på börsen var det frostigt. Ett par år med noll nynoteringar har fått många att undra. De senaste åren – ja, sen bolagskodens tillkomst – har den allmänna uppfattningen bland tongivande näringslivsföreträdare och många experter varit att anledningen till de få nynoteringarna var att regelverket för börsbolag var för tungt, för kostsamt, för komplicerat, för klåfingrigt. Det är lagstiftarens fel, särskilt den europeiska lagstiftaren. Med ett sådant digert regelpaket vågar ingen sätta bolag på börsen. Det är för dyrt. För svårt. För jobbigt.

(En annan förklaring har varit PE-bolagens frammarsch, men det får vi ta en annan gång.)

Var säger dessa röster om börsregleringen nu? Och hur förklarar de den plötsliga hockeyklubbe-kurvan för nyintroduktioner av bolag på börsen? Är det plötsligt för lite regler på börsen? Är reglerna för lätta? Är de för billiga?

Talande tystnad.

FOTNOT: Antalet börsintroduktioner har naturligtvis inget att göra med regelpakets storlek eller olägenheten att efterleva dem (möjligen negativt korrelerat), men allt att göra med tillgången till riskvilligt kapital. Det finns helt enkelt många investerare nu och relativt sett få investerare tidigare. Att peka på ett orsakssamband mellan antalet börsintroduktioner och regleringens omfattning/komplexitet/ kostnad är bara ett spinn från näringslivsföreträdare för att driva politik mot reglering. Eller som man skulle sagt i Australien: A croc o’ shit.

Prosolvia-liket lever än

Standard

Likt en hjärndöd zombie hasar höstens Prosolvia-dom vidare genom ett förfärat Bolagsrättssverige. I HD:s nyliga dom den 17 april rörande revisorsansvar i dataspelsbolaget Daydream har ytterligare lemmar huggits av den ruttnande kroppen men Prosolvia-domen lever alltjämt.

Ansvarszombie(om Prosolvia-domen se bl.a. http://sevenius.se/publikationer/virtuell-verklighet-i-prosolvia-domen-lexnova-november-2013/ och http://sevenius.se/2014/01/21/positiva-laxor-fran-prosolvia/)

För det första måste man konstatera att Daydream-domen inte handlar så mycket om revisorsansvar per se som om den vidare frågan om AB-funktionärers skadeståndsansvar gentemot tredje person i aktiebolagsrätten. ABL 29:1 & 2 föreskriver skadeståndsansvar för bolagets funktionärer bl.a. om skada ”tillfogas en aktieägare eller någon annan” om ABL eller ÅRL överträtts (det s.k. externa ansvaret; nota bene, i Prosolvia rörde det sig om det interna ansvaret, dvs. ansvar gentemot bolaget). I Daydream-fallet rör det som ett tämligen sällsynt samband mellan den skadelidande och den skadevållande.

  • Den skadelidande var en person som indirekt, genom en kapitalförsäkring där den civilrättsliga ägaren lämnat en fullmakt om aktiedispositioner till försäkringstagaren, innehade en aktiepost i ett företag (24hPoker) och genom ett omvänt förvärv kom att bli delägare i det bolag där revisorn utförde sin granskning av den av bolagsledningen upprättade årsredovisningen.
  • Skadepåståendet, som av ”processekonomiska skäl” inte inkluderade en uppskattning av skadans storlek, innebar i korthet att genom av Revisorsnämnden konstaterade revisionsbrister var årsredovisning och revisionsberättelse felaktiga vilket i sin tur via börskursen i Daydream påverkade utbytesförhållandet i det omvända förvärvet (en apportemission på vanlig ABL-svenska) vilket lett till nedskrivning av tillgångar och kursfall samt i sin tur personens avyttring av aktierna i skadebegränsande syfte.

Frågeställningen i de lägre domstolarna har framförallt handlat om vem ”någon annan” i det ifrågavarande lagrummet är. Är det envar eller kan någon form av kvalifikationsgrund appliceras? Lagstiftning och förarbeten har lämnat frågan utan vägledning. I förarbetena till 1975 års ABL talas om tredje person som ”står eller ska träda i förbindelse” med bolaget. Det rör sig således om någon form av tentativt inomobligatoriskt skadestånd. Den aktiebolagsrättsliga skadeståndsläran ter sig som en särpräglad form av skadestånd vilken inte passar in i skadeståndslagens allmänna mönster.

I kausalitetsfrågan hämtar HD kraft från det s.k. dammlucksargumentet (floodgate argument), dvs. att ett alltför långsträckt ansvar får till följd en flodvåg av stämningar och oöverblickbara krav. Aktiebolagskommittén (SOU 1995:44) diskuterade på sin tid uppställa särskilt stränga villkor för adekvat kausalitet, men stannade vid ett påpekande om att det var angeläget att domstolarna vid sin prövning beaktar riskerna för oproportionerliga skadeståndskrav.

Och så händer det. HD får tillfälle att pröva ett långsökt skadeståndskrav från ”någon annan” som vandrat genom de lägre domstolarna. Revisorns skadeståndsansvar har aldrig varit så relevant att pröva som efter Prosolvia-domen med ett utdömt miljardskadestånd. Kan dammluckan fällas ned och stoppa flodvågen av stämningar?

Den gordiska knut som den tidigare prövningen av Daydream-fallet brottats med – frågan om en försäkringstagare konstituerar ”någon annan” – löser HD med ett brutalt Alexanderhugg. Sett från revisorns sida är ägararrangemanget ”en ovidkommande tillfällighet, som inte inverkar vare sig på förutsebarheten eller proportionaliteten mellan den skadegörande händelsen och ansvarets omfattning, och inte heller kan ägararrangemanget genom kapitalförsäkring ha någon betydelse för den praktiska hanterligheten”.

Likaså avfärdar HD med eftertryck den skrämmande symmetri som hovrätten i Prosolvia-domen sett mellan det s.k. Landskrona-domen (där de skadelidande tillerkändes en extensiv bevislättnad för det hypotetiska händelseförlopp man beskrivit) och skadeståndansvar för revisorer enligt ABL. I det tidigare fallet handlade det enligt HD om att ”vidta farereducerande handlingar i en konkret och överhändande faresituation”. Vid oaktsam revision är situationen annorlunda. Den hypotetiska frågan i den ifrågavarande situation är istället: ”vad skulle ha hänt om revisionen utförts i enlighet med god revisionssed”? Någon allmän bevislättnad för underlåtelsefall, särskilt ifråga om ren förmögenhetsskada, tycks således undanröjt. Vilka subjektiva och komplexa kausalitetskedjor som helst kan inte läggas till grund för talan. Bestämningen av hypotetiska antaganden ska vara objektiverad och oberoende av den skadelidandes individuella förhållanden.

Ett adekvat orsakssamband förutsätter att oriktigheten på ett relevant sätt inverkat på beslutssituationen, dvs. det ska finnas ett eller flera handlingsalternativ för den skadelidande. Det ska röra sig om ”en typiskt sett beslutsrelevant informationsbrist”. Ett relevant händelseförlopp måste vara närliggande och rimligt, även om det kan finnas flera sådana förlopp. Bedömningen av skadehandlingen betydelse ska göras med utgångspunkt i transaktionens syfte och omständigheter. I fallet rör det sig om företaget 24hPoker som undersökt flera olika strategiska handlingsalternativ med syfte att öka eller realisera aktieägarvärdet. Utredningen visar att företagets undersökt alternativen en försäljning där ett bud om 700 mkr erbjudits, en börsnotering av företaget med en obekant marknadsvärdering och så ett omvänt förvärv med ett överenskommet vederlag om 1 900 mkr. Företagets VD konstaterade vid förhör att det omvända förvärvet var det enda relevanta alternativet eftersom det både gav likviditet, högsta värdet och risken dessutom var begränsat eftersom det som förvärvades i praktiken till 90 % (pga. utbytesförhållandet) bestod av det som lämnades i vederlag. I relation till syftet och omständigheterna framstod de redovisningsbrister som revisorn inte fångat upp som inte som motiv för att välja ett annat alternativ än det omvända förvärvet. Käromålet kan således inte godkännas.

HD tar tydligt fasta på det speciella målsättning som gäller vid ett omvänt förvärv – som ofta brukar kallas en börsintroduktion köksvägen – som är tillskapandet av en likvid aktie. En likvid aktie har ett självständigt värde för aktieägarna som är skiljt från de finansiella faktorerna i företagets redovisning. Ofta brukar detta värde uttryckas negativ som en ”illikviditetsrabatt” vid värdering av företag vars aktier inte är omsatta genom reglerad handel över börs. Från de undersökningar som finns på området kan vi sluta oss till att värdet av likviditet är substantiellt och kan uppgå till så mycket som 30 – 50 % av företagets fundamentala värde.

Så långt allt gott och riktigt. Det är dock djupt störande att HD, i samma utsträckning som hovrätten i Prosolvia-domen, inte förmår dra en skiljelinje mellan revision och redovisning. HD säger bland annat ”Vid bristfällig revision av en årsredovisning måste det beaktas att syftet med revisionen är att säkerställa årsredovisningens förenlighet med god revisorssed.”; ”För detta talar också att det normala beteendet från ett bolags sida när dess revisor riktar anmärkningar mot redovisningen är att bolaget rättar sig efter dessa.” och ”… det för frågan om en revisors ansvar normalt saknar betydelse vilken tillit en skadelidande har fäst just vid revisionsberättelsen; redan befogad tillit till information i årsredovisningen kan vara ansvarsgrundande, om revisionen av denna inte svarat mot de krav som följer av god revisionssed.” HD prövning av fallet handlar om årsredovisningen förenlighet med god redovisningssed och revisorns ansvar för detta! Det är häpnadsväckande hur HD helt bortser från avsändaren av årsredovisningen, dvs. bolagsledningen, och istället tänker sig revisorn som säkerställare av årsredovisningens innehåll. Budbäraren skjuts, brevskrivaren går fri.

I rättsutlåtandet ingivet inför HD:s prövningstillstånd uttalar professor Jan Kleineman att konsekvenserna av hovrättens dom i förlängningen blir att en ren revisionsberättelse fungerar som ett borgensåtagande mot alla affärsintressen och att revisionsberättelsen i sig fungerar som ett investeringsråd gentemot aktiemarknadens aktörer. Förvisso hårddragna analyser av hovrättens dom, men ändock förtydligande av den absurda situation som ligger i vågskålen när revisorn blir ansvarig för årsredovisningens innehåll.

I någon form av blek eftertanke säger sig HD kunna tänka sig undantagsfall från revisorns roll som ansvarig för innehållet. ”Om det t.ex. vid en aktsamt utförd revision skulle ha uppdagats felaktigheter som kan misstänkas bero på organisationsbrister eller oegentligheter, så finns det anledning att se annorlunda på saken.” Ett förvisso välkommet inlägg i debatten om revisors skyldigheter att upptäcka brott, men inte tillräckligt som undantagsregel.

Vad som istället bort särskådas är sambandet mellan den faktiska oaktsamma handlingen (revisionen) och skadan. Det har aldrig varit meningen att revisorn ska stå hela ansvaret för redovisningen. Revisorn kan medverka till en skada på grund av en bristande årsredovisning, men hen är inte ensam upphov till den. Aktiebolagskommittén (SOU 1995:44) såg det som ett undantagsfall att revisorn skulle stå hela skadan: ”I sådana fall där revisorn varaktigt brustit i sin kontroll och en förlustbringande åtgärd kunnat företas på grund av den bristande kontrollen, blir revisorn däremot ansvarig för hela skadan.” [Min kursivering]

Tyvärr gör Daydream-domen oss inte klokare i frågan om avvägningen mellan bolagsledningens ansvar och revisorns ansvar för felaktigheter i årsredovisningen. Så länge denna fråga om revisorns medverkansansvar för bristande redovisning inte klargjorts av antingen domstol eller lagstiftare kommer Prosolvia-domen hasa vidare som en levande död i bolagsrätten, i kraft av sin oerhörda storlek. Ingen vet när den kan dyka upp. Ingen vet vilken relevans den kan få. En skräckhistoria att skrämma unga revisorer med.