Den civilrättsliga innebörden av fakturerade styrelsearvoden

Standard

En midsommarnatts skattedom från Högsta förvaltningsdomstolen (den 20 juni 2017, mål 278-17) omkullkastade tidigare praxis för professionella styrelseledamöter gällande att utföra sitt värv i bolagsform. Det är en omtvistad dom som nu blir föremål för upprepade uppmaningar lagändring, där regeringen ”följer utvecklingen”. Men som alltid är ett mått av försiktighet påkallat i allt vad man önskar. På förfrågan, här vill jag kort ge en skiss till varför lösningen av frågan är mer komplex än vad anas vid första påseendet, där valet står mellan pest och kolera. Följ med i en snitslad tankebana!

[Genväg: läs punkt 3 och om intresse väcks gå till övriga punkter]

  1. Reflektera över styrelseledamotens aktiebolagsrättsliga ansvar

Styrelseledamotens ansvar faller under det allmänna ställföreträdaransvaret i ABL 29:1. Ledamotens ”interna” ansvar innebär att hen ska ersätta skador på bolaget som orsakats uppsåtligen eller av oaktsamhet vid fullgörandet av uppdraget. Ledamotens ”externa” ansvar gäller när skadan tillfogas aktieägare eller annan genom överträdelse av ABL, ÅRL eller BO.

Styrelseledamöternas skadeståndsansvar följer i grunden normala skadeståndsrättsliga principer. En skada ska ha uppkommit i samband med ledamotens uppdrag när han eller hon varit i tjänst. En skada ska kunna visas av den, exempelvis bolaget, som lidit skada. En skadegörande handling eller underlåtelse ska ha varit vårdslös eller avsiktlig. (Se mer i till exempel Rätt Bolagsrätt 2017).

Men här kommer poängen.

Vårdslöshet är mycket svårt att visa gällande styrelsens och ledamöternas förvaltning. All affärsverksamhet innebär subjektiva bedömningar och fundamental osäkerhet. Styrelseledamöterna är utsedda av aktieägarna för att driva affärsverksamhet inom de breda ramar som är verksamhetsföremålet i bolagsordningen och troligen i syftet att generera vinst. Eftersom det är en extremt mångfacetterad uppgift ger ABL inga speciella kvalifikationer för ledamöter (till skillnad från bland andra revisorer) utan det räcker med att en person har aktieägarnas förtroende. Oavsett vari detta förtroende grundar sig i – det kan till exempel vara tillräckligt att personen är en fotbollsälskande och deckarförfattande före detta justitieminister. Förtroende kan uppstå och stjälpas av en mängd olika skäl, det är bara aktieägarna som kan avgöra varför.

Dessa förtroendepersoner, eftersom deras mandat grundar sig just i deras allmänna kompetens, får rollen som aktieägarnas förlängda och i stor utsträckning autonoma arm. Det är bara i yttersta undantagsfall ägarna skickar med förhållningsorder eller kräver att besluten återremitteras till en bolagsstämma (jo, det finns förvisso många lagregler om stämmokompetensen men det är lagstiftaren som sätter dessa).  Under den tid förtroendet är avgivet och intakt har styrelsen i princip rätt att fatta vilka beslut som helst. Även extremt riskfyllda sådana. Det brukar beskrivas genom att säga att bolagsledningen har rätt att göra dåliga affärer. På amerikanska brukar detta kallas ”the business judgement rule”, dvs. det är bolagsledningens roll att göra affärsmässiga överväganden.

Skadeståndstalan gentemot styrelseledamöter är ovanligt i Sverige. De fall där ledamöterna faktiskt får betala ersättning till bolag eller aktieägare är försvinnande få. Det är en effekt av att talan på grund av ovan beskrivna skäl dels är svår att leda i bevis, dels att ansvaret är nödvändigt ”mjukt” (i betydelsen tillåtande).  Skadeståndsmöjligheten ger snarast en distanserad disciplinerande effekt på kvaliteten i styrelsearbetet, än en konkret kompenserande effekt för bolaget och dess aktieägare.

  1. Ta reda på vad en professionell rådgivare har för (inomkontraktuellt) ansvar

Styrelseledamöter intar rollen som en särskild typ av företrädare och rådgivare för bolaget. Det brukar sägas att styrelseledamoten har en sysslomannaliknande ställning, det vill säga hen är inte en syssloman men intar i mångt och mycket positionen av en uppdragstagare i förhållande till bolaget. I aktiebolagsrätten gäller det att skilja på liknelse och fakta. Rollen liknar en sysslomans, men är det inte till fullo.

Hänvisningen till sysslomän visar att juridisk inspiration kan hämtas från bland annat 18 kapitlet i handelsbalken. Bestämmelserna där är tämligen föråldrade och intetsägande så konkret får vanligt civilrätt användas istället, bland annat skadeståndslagen, avtalslagen, allmänna rättsprinciper samt analogier från till exempel köplagen, kommissionslagen och konsumenttjänstlagen. Även lagar som ställning och ansvar för särskilda typer av professionella rådgivare såsom fastighetsmäklare, finansiella rådgivare och revisorer kan ge input till den juridiska analysen.

När det finns ett kommersiellt avtal mellan bolaget och leverantören av en rådgivningsliknande tjänst såsom styrelsearbete uppstår med ens en känslig situation. Uppdragsavtalet (skriftligt, muntligt eller konkludent) bildar en ny front för bedömning av situationen för ledamotens ställning, uppgifter och ansvar. Denna front utgörs av rådgivningsansvaret och förutsättningarna skiljer från det aktiebolagsrättsliga styrelseansvaret.

Men vad är annorlunda?

Rådgivningsansvaret bygger förvisso i grunden på ett rent kommersiellt förhållande baserat på att parterna själva står risken för sina egna avtalsförutsättningar. I rådgivning måste dock den juridiska analysen omkalibreras något för att ta in att relationen mellan parterna i de flesta fall bygger på att det finns en ojämn fördelning av kunskap och information (rådgivaren har normalt ett övertag) – en så kallad informationsasymmetri. Därför har rådgivningsansvaret blivit tämligen strikt.

Rådgivningsuppdraget innebär bland annat följande skyldigheter för uppdragstagaren:

  1. Plikt att undersöka uppdragets innebörd
  2. Förpliktelser i samband med informationshantering
  3. Plikt att lämna information till principalen
  4. Plikt att anpassa uppdraget till principalens behov
  5. Plikt att dokumentera och redovisa rådgivningen

Det finns många rättsfall som utmejslar och inskärper rådgivarens ansvar i förhållande till sin uppdragsgivare (bland annat NJA 1957 s 621 – Undénfallet; NJA 1968 s 285 – Dillfallet; NJA 1987 s 692 – Konefallet; NJA 1994 s 532 – Möbeltygsfallet).

Kontentan är att rådgivningsansvaret anses vara ett strängt ansvar jämfört med andra typer av skadeståndsansvar. Tröskeln för vårdslöshet är mycket låg till följd av den kommersiella och kontraktuella miljön som även präglas av informationsasymmetri. Möjligheterna att begränsa ansvaret och friskriva sig från dess följder är tämligen inskränkta (se t.ex. Svea hovrätt T1085-11 Profilgruppen).

Den enda riktigt effektiva metoden att begränsa rådgivningsansvaret är att precisera och begränsa uppdraget, men det måste i fallet med styrelsetjänster anses ganska klurigt eftersom ställningen som styrelseledamot är naturligt lös i konturerna.

  1. Pest eller kolera

Det finns därmed ett uppenbart utrymme för total förvirring i fallet där en ledamot dels väljs av stämman som en aktieägarnas förtrogne, dels genom sitt bolag ingår ett avtal om tjänsteleverans med bolaget.

  • Är ledamoten ansvarig gentemot bolag och aktieägare enligt ABL 29:1? – Ja!
  • Är ledamotens bolag inomkontraktuellt ansvarig gentemot bolaget? – Ja!

Det första ansvaret är som sagt ”mjukt”, det andra är ”hårt”.

I det fall som någonting går snett och styrelseledamoten gör sig skyldig till en oaktsam förvaltning av bolagets aktiviteter kan bolaget eller konkursförvaltaren därmed i princip välja vilken väg man vill gå. Ska man pröva den mer utmanande vägen via det allmänna företrädaransvaret i ABL eller gå fram den framkomligare vägen med ett ersättningskrav baserat på en bristfällig tjänsteleverans?

  1. Finns det något bra med upplägget?

Men det finns även en motvikt. Ett aktiebolag medför ett begränsat personligt ansvar för aktieägarna (ABL 1:3). Aktieägare anses normalt ha fullgjort sina ekonomiska åtaganden gentemot bolaget när de skjutit till aktiekapitalet.

Detta innebär att en styrelseledamot i ett aktiebolag som är ”uthyrd” från en bolagiserad styrelsetjänsteleverantör är i viss mån skyddad från krav överstigande det egna kapitalet – och dessa bolag torde inte vara de mest välkapitaliserade bolagen. Genom att sätta ett aktiebolag mellan funktionären och uppdragsgivaren skapas alltså en enkel men effektiv ansvarsbegräsning, åtminstone vad gäller det inomkontraktuella skadeståndsansvaret.

Det går dock inte till fullo att förlita sig på ett sådant skydd eftersom det kan finnas en risk för ansvarsgenombrott om det i det enskilda fallet skulle anses att aktiebolagsformen använts just i syftet att undgå ansvar (samt några andra kriterier). Jämför till exempel det relativt nya avgörandet rörande så kallade processbolag (NJA 2014 s 877).

  1. Var landar styrelseansvaret?

För att slutet av denna trista historia ska bli bra och inte bjuda in negativa framtida överraskningar behöver man alltså tänka till om de långsiktiga civilrättsliga konsekvenserna. Hur ska en lagstiftning se ut som underlättar för och kanske kan anses anvisa bolagsformen för styrelseuppdrag utan att samtidigt lämna utrymme för striktare rådgivningsliknande skadeståndsansvar? Det är inte en lätt ekvation.

Omslagsfoto: Benjamin Child.