Month: april 2014

Prosolvia-liket lever än

Standard

Likt en hjärndöd zombie hasar höstens Prosolvia-dom vidare genom ett förfärat Bolagsrättssverige. I HD:s nyliga dom den 17 april rörande revisorsansvar i dataspelsbolaget Daydream har ytterligare lemmar huggits av den ruttnande kroppen men Prosolvia-domen lever alltjämt.

Ansvarszombie(om Prosolvia-domen se bl.a. http://sevenius.se/publikationer/virtuell-verklighet-i-prosolvia-domen-lexnova-november-2013/ och http://sevenius.se/2014/01/21/positiva-laxor-fran-prosolvia/)

För det första måste man konstatera att Daydream-domen inte handlar så mycket om revisorsansvar per se som om den vidare frågan om AB-funktionärers skadeståndsansvar gentemot tredje person i aktiebolagsrätten. ABL 29:1 & 2 föreskriver skadeståndsansvar för bolagets funktionärer bl.a. om skada ”tillfogas en aktieägare eller någon annan” om ABL eller ÅRL överträtts (det s.k. externa ansvaret; nota bene, i Prosolvia rörde det sig om det interna ansvaret, dvs. ansvar gentemot bolaget). I Daydream-fallet rör det som ett tämligen sällsynt samband mellan den skadelidande och den skadevållande.

  • Den skadelidande var en person som indirekt, genom en kapitalförsäkring där den civilrättsliga ägaren lämnat en fullmakt om aktiedispositioner till försäkringstagaren, innehade en aktiepost i ett företag (24hPoker) och genom ett omvänt förvärv kom att bli delägare i det bolag där revisorn utförde sin granskning av den av bolagsledningen upprättade årsredovisningen.
  • Skadepåståendet, som av ”processekonomiska skäl” inte inkluderade en uppskattning av skadans storlek, innebar i korthet att genom av Revisorsnämnden konstaterade revisionsbrister var årsredovisning och revisionsberättelse felaktiga vilket i sin tur via börskursen i Daydream påverkade utbytesförhållandet i det omvända förvärvet (en apportemission på vanlig ABL-svenska) vilket lett till nedskrivning av tillgångar och kursfall samt i sin tur personens avyttring av aktierna i skadebegränsande syfte.

Frågeställningen i de lägre domstolarna har framförallt handlat om vem ”någon annan” i det ifrågavarande lagrummet är. Är det envar eller kan någon form av kvalifikationsgrund appliceras? Lagstiftning och förarbeten har lämnat frågan utan vägledning. I förarbetena till 1975 års ABL talas om tredje person som ”står eller ska träda i förbindelse” med bolaget. Det rör sig således om någon form av tentativt inomobligatoriskt skadestånd. Den aktiebolagsrättsliga skadeståndsläran ter sig som en särpräglad form av skadestånd vilken inte passar in i skadeståndslagens allmänna mönster.

I kausalitetsfrågan hämtar HD kraft från det s.k. dammlucksargumentet (floodgate argument), dvs. att ett alltför långsträckt ansvar får till följd en flodvåg av stämningar och oöverblickbara krav. Aktiebolagskommittén (SOU 1995:44) diskuterade på sin tid uppställa särskilt stränga villkor för adekvat kausalitet, men stannade vid ett påpekande om att det var angeläget att domstolarna vid sin prövning beaktar riskerna för oproportionerliga skadeståndskrav.

Och så händer det. HD får tillfälle att pröva ett långsökt skadeståndskrav från ”någon annan” som vandrat genom de lägre domstolarna. Revisorns skadeståndsansvar har aldrig varit så relevant att pröva som efter Prosolvia-domen med ett utdömt miljardskadestånd. Kan dammluckan fällas ned och stoppa flodvågen av stämningar?

Den gordiska knut som den tidigare prövningen av Daydream-fallet brottats med – frågan om en försäkringstagare konstituerar ”någon annan” – löser HD med ett brutalt Alexanderhugg. Sett från revisorns sida är ägararrangemanget ”en ovidkommande tillfällighet, som inte inverkar vare sig på förutsebarheten eller proportionaliteten mellan den skadegörande händelsen och ansvarets omfattning, och inte heller kan ägararrangemanget genom kapitalförsäkring ha någon betydelse för den praktiska hanterligheten”.

Likaså avfärdar HD med eftertryck den skrämmande symmetri som hovrätten i Prosolvia-domen sett mellan det s.k. Landskrona-domen (där de skadelidande tillerkändes en extensiv bevislättnad för det hypotetiska händelseförlopp man beskrivit) och skadeståndansvar för revisorer enligt ABL. I det tidigare fallet handlade det enligt HD om att ”vidta farereducerande handlingar i en konkret och överhändande faresituation”. Vid oaktsam revision är situationen annorlunda. Den hypotetiska frågan i den ifrågavarande situation är istället: ”vad skulle ha hänt om revisionen utförts i enlighet med god revisionssed”? Någon allmän bevislättnad för underlåtelsefall, särskilt ifråga om ren förmögenhetsskada, tycks således undanröjt. Vilka subjektiva och komplexa kausalitetskedjor som helst kan inte läggas till grund för talan. Bestämningen av hypotetiska antaganden ska vara objektiverad och oberoende av den skadelidandes individuella förhållanden.

Ett adekvat orsakssamband förutsätter att oriktigheten på ett relevant sätt inverkat på beslutssituationen, dvs. det ska finnas ett eller flera handlingsalternativ för den skadelidande. Det ska röra sig om ”en typiskt sett beslutsrelevant informationsbrist”. Ett relevant händelseförlopp måste vara närliggande och rimligt, även om det kan finnas flera sådana förlopp. Bedömningen av skadehandlingen betydelse ska göras med utgångspunkt i transaktionens syfte och omständigheter. I fallet rör det sig om företaget 24hPoker som undersökt flera olika strategiska handlingsalternativ med syfte att öka eller realisera aktieägarvärdet. Utredningen visar att företagets undersökt alternativen en försäljning där ett bud om 700 mkr erbjudits, en börsnotering av företaget med en obekant marknadsvärdering och så ett omvänt förvärv med ett överenskommet vederlag om 1 900 mkr. Företagets VD konstaterade vid förhör att det omvända förvärvet var det enda relevanta alternativet eftersom det både gav likviditet, högsta värdet och risken dessutom var begränsat eftersom det som förvärvades i praktiken till 90 % (pga. utbytesförhållandet) bestod av det som lämnades i vederlag. I relation till syftet och omständigheterna framstod de redovisningsbrister som revisorn inte fångat upp som inte som motiv för att välja ett annat alternativ än det omvända förvärvet. Käromålet kan således inte godkännas.

HD tar tydligt fasta på det speciella målsättning som gäller vid ett omvänt förvärv – som ofta brukar kallas en börsintroduktion köksvägen – som är tillskapandet av en likvid aktie. En likvid aktie har ett självständigt värde för aktieägarna som är skiljt från de finansiella faktorerna i företagets redovisning. Ofta brukar detta värde uttryckas negativ som en ”illikviditetsrabatt” vid värdering av företag vars aktier inte är omsatta genom reglerad handel över börs. Från de undersökningar som finns på området kan vi sluta oss till att värdet av likviditet är substantiellt och kan uppgå till så mycket som 30 – 50 % av företagets fundamentala värde.

Så långt allt gott och riktigt. Det är dock djupt störande att HD, i samma utsträckning som hovrätten i Prosolvia-domen, inte förmår dra en skiljelinje mellan revision och redovisning. HD säger bland annat ”Vid bristfällig revision av en årsredovisning måste det beaktas att syftet med revisionen är att säkerställa årsredovisningens förenlighet med god revisorssed.”; ”För detta talar också att det normala beteendet från ett bolags sida när dess revisor riktar anmärkningar mot redovisningen är att bolaget rättar sig efter dessa.” och ”… det för frågan om en revisors ansvar normalt saknar betydelse vilken tillit en skadelidande har fäst just vid revisionsberättelsen; redan befogad tillit till information i årsredovisningen kan vara ansvarsgrundande, om revisionen av denna inte svarat mot de krav som följer av god revisionssed.” HD prövning av fallet handlar om årsredovisningen förenlighet med god redovisningssed och revisorns ansvar för detta! Det är häpnadsväckande hur HD helt bortser från avsändaren av årsredovisningen, dvs. bolagsledningen, och istället tänker sig revisorn som säkerställare av årsredovisningens innehåll. Budbäraren skjuts, brevskrivaren går fri.

I rättsutlåtandet ingivet inför HD:s prövningstillstånd uttalar professor Jan Kleineman att konsekvenserna av hovrättens dom i förlängningen blir att en ren revisionsberättelse fungerar som ett borgensåtagande mot alla affärsintressen och att revisionsberättelsen i sig fungerar som ett investeringsråd gentemot aktiemarknadens aktörer. Förvisso hårddragna analyser av hovrättens dom, men ändock förtydligande av den absurda situation som ligger i vågskålen när revisorn blir ansvarig för årsredovisningens innehåll.

I någon form av blek eftertanke säger sig HD kunna tänka sig undantagsfall från revisorns roll som ansvarig för innehållet. ”Om det t.ex. vid en aktsamt utförd revision skulle ha uppdagats felaktigheter som kan misstänkas bero på organisationsbrister eller oegentligheter, så finns det anledning att se annorlunda på saken.” Ett förvisso välkommet inlägg i debatten om revisors skyldigheter att upptäcka brott, men inte tillräckligt som undantagsregel.

Vad som istället bort särskådas är sambandet mellan den faktiska oaktsamma handlingen (revisionen) och skadan. Det har aldrig varit meningen att revisorn ska stå hela ansvaret för redovisningen. Revisorn kan medverka till en skada på grund av en bristande årsredovisning, men hen är inte ensam upphov till den. Aktiebolagskommittén (SOU 1995:44) såg det som ett undantagsfall att revisorn skulle stå hela skadan: ”I sådana fall där revisorn varaktigt brustit i sin kontroll och en förlustbringande åtgärd kunnat företas på grund av den bristande kontrollen, blir revisorn däremot ansvarig för hela skadan.” [Min kursivering]

Tyvärr gör Daydream-domen oss inte klokare i frågan om avvägningen mellan bolagsledningens ansvar och revisorns ansvar för felaktigheter i årsredovisningen. Så länge denna fråga om revisorns medverkansansvar för bristande redovisning inte klargjorts av antingen domstol eller lagstiftare kommer Prosolvia-domen hasa vidare som en levande död i bolagsrätten, i kraft av sin oerhörda storlek. Ingen vet när den kan dyka upp. Ingen vet vilken relevans den kan få. En skräckhistoria att skrämma unga revisorer med.

L’Entreprise, c’est moi!

Standard

Det är inte ofta de svenska maktsfärerna känner sig nödgade att förklara sig inför övriga aktieägare. När det väl händer blir whitewashing i den högre skolan. Efter den uppmärksammade internaffären i SHB i förra veckan kom en debattartikel i DI från företrädare för SHB-sfären ”Vår syn på ägande”. Ett avslöjande tidsdokument om sinnestillståndet hos näringslivets kontrollerande aktieägare. En naturlig reaktion vore att bara ta sig för pannan, men man måste nog ta fram hammare och mejsel för att hjälpligt knacka bort fasadputsen.

VARFÖR ÄR SVENSKA FÖRETAG GLOBALA? Artikelförfattarna börjar föga förvånande med att notera Sveriges höga andel globalt verksamma exportföretag för att sedan fortsätta med att ta äran för detta. Det sägs vara en verkan av ”aktiv ägarroll”, ”solid ägarstyrningsmodell” och ”beslutskraftiga, kravställande ägare”. Jo, det må väl framstå som svenska maktsfärers män har en utommänsklig förmåga att utveckla starka företag och varumärken, älskade av alla från Moskva till Melbourne. Men det är näppeligen på grund av den svenska BOS-modellens eller svenska affärsverksamheters överlägsenhet som företagen är världsomspännande. Sanningen är mer krass. Expansionen utomlands har grunden i den historiska alliansen mellan en socialdemokratisk stat och ett konservativt kapital. Stora företags anställda var under efterkrigstiden en stabil väljarbas för tidigare regeringar, men också en naturlig maktbas för de självutnämnda förvaltarna av de svenska snilleföretagen. Aktiebolagsrätt och beskattning var och är två av de viktigaste verktygen för att skapa denna värld av stora företag och väljarkår av arbetare. Bland annat utdelningsbeskattning tillsammans med röstvärdesdifferentiering har hållit kapital inom företagen och makten till en begränsad krets. Nya företag och nya förmögenheter har missgynnats. (För en detaljerad redogörelse av denna uppbyggnad av svenskt näringsliv, se Henrekson och Jakobsson, Den svenska modellen för företagsägande vid en skiljelinje, Institutet för näringslivsforskning, 2006).

AKTIEÄGARE ÄGER INTE FÖRETAG. Vokabulären är alltid avslöjande och så även i denna artikel. Genomgående talas det om ”ägare” och ”ägarstyrning”. Mer sällan om aktieägare och bolagsstyrning.  Denna ständiga upprepning av ägande-begreppet i svensk BOS-debatt är noga överlagd, men inte desto mindre missvisande. Syftet är att föra fram nuvarande maktsfärer som de facto ägare av de svenska börsföretagen, men egentligen är de bara förvaltare. Ur ett strikt rättsligt perspektiv äger aktiebolaget företaget (dvs. affärsverksamheten). Aktieägare äger aktier, vilket innebär att de har vissa rättigheter som ger inflytande över företaget.  Aktieägare äger vare sig aktiebolaget eller företaget, lika lite som någon kan äga en person. Rättsordningen godkänner inte slaveri, inte ens på institutionell nivå. Det knippe rättigheter aktieägaren förfogar över inkluderar inte äganderätten till företagets egendom, utan denna rätt ligger alltid hos bolaget och utövas genom bolagets valda funktionärer. Aktieägare med ett dominerande röstinnehav har inte andra rättigheter än minoritetsaktieägare, även om de har en större potential att trumfa igenom sin vilja.

PYRAMIDAL KONTROLL. Svenska maktsfärer är uppbyggda med en kombination av pyramidaktieägande, investmentbolag och röstvärdesdifferentiering. I ett direktägande av likvärdiga aktier uppnås ett kontrollerande inflytande uppnås genom att en aktieägare investerar 50 % av kapitalet och erhåller 50 % av rösterna. Utväxlingen av kontroll – kapital blir alltså 1:2, med en kronas insats kontrolleras två kronor. Med hjälp av investmentbolag och skillnader i aktiernas röstvärde blir utväxlingen mångfalt högre. I det enklaste fallet sätter man in ett investmentbolag mellan det rörelsedrivande bolaget och den kontrollerande aktieägaren samt inför en röststruktur där A-aktierna representerar 2 röster och B-aktierna 1 röst. Med den strukturen blir utväxlingen 1:9, dvs. en investerad krona kontrollerar en företagsförmögenhet om 9 kronor (varav 8 satsats av minoritetsaktieägare). Detta beskrivs närmare i min bok Praktisk bolagsstyrning (Bonnier utbildning, 2010). I praktiken blir utväxlingen mångfalt större eftersom röstvärdesdifferentieringen kan vara tiofaldig och kontroll i praktiken kan uppnås med mindre än 50 % röstkontroll.

KAPITALETS FRIPASSAGERARE. Med röstpyramidstrukturen lyckas svenska maktsfärer med en mycket liten kapitalinsats tillskansa sig mycket stark kontroll över våra börsföretag. Inom BOS-litteraturen talas många gånger om freerider-problemet, definierat som minoritetsaktieägarna åker snålskjuts på de kontrollerande aktieägarna insatser som bolagsfunktionärer. De verkliga fripassagerarna är dock maktsfärerna som åker snålskjuts på minoritetsaktieägarnas kapital och deras förmåga att buffra risk. Maktsfärernas kapitalinsats är liten, men ändå råder de enväldigt över börsföretagen.

HOTAD AV HAJAR. Fripassagerarna har ingen anledning att göra utdelningar till kapitalägarna. Varför dela ut 9 kronor om man bara får behålla 1 krona för egen del? Då är det mycket bättre att köpa företag utomlands. Kontrollen över ett mångmiljardföretag, med tillhörande styrelsearvoden, incitamentsprogram, avgångsvederlag, pensioner, förvaltningsavgifter och konsultarvoden är mångfalt roligare än några enkronor i spargrisen. I bästa fall används de intern generade medlen istället till återinvesteringar i affärsverksamheten. I sämsta fall används de till att överpriser för företagsförvärv (det spelar ingen roll om premien är hög, eftersom alternativet är pengar i sjön). Så företagen växer och växer. Det viktiga är makt och storlek, inte avkastning och effektivitet. De som utmanar systemet är ”kortsiktiga aktivister” som vill ”stycka” de svenska storföretagen eller flytta huvudkontoren utomlands. Det är klart att alla svenskar, inklusive politiker, borde stå upp för att bevara maktkoncentrationen i näringslivet mot sådana hajar och pirater.

CITRONMARKNADEN. Den långsiktiga effekten av den svenska BOS-modellen är en uthållig expropriation av börsföretagens kassaflöden och potentiella utdelningar. Helt följdriktigt påverkar den systematiska dissonansen mellan kontrollrättighet och utdelningsrättigheter aktiemarknadens värdering av börsaktier. I länder med svagt minoritetsskydd finns en strukturell nedvärdering av börsföretag. Denna nedvärdering av börsaktier i länder med bristande minoritetsrättigheter har utforskats av La Porta, Lopez-De-Silanes, Shleifer och Vishny (bl a Investor protection and corporate governance, J of Financial Economics, 2000 och Investor protection and corporate valuation, J of Finance, 2002). För att låna språk och tankegångar från en svenskättad ekonomipristagare, George Akerlof, så är den svenska aktiemarknaden en marknad för citroner. Investerare och aktieägaren har inte inblick i om, när och hur kontrollerande aktieägare kommer utnyttja sina möjligheter att expropriera kassaflöden. Aktierna måste därför värderas som om de är av bristande kvalitet, främst utdelningsmässigt sett. Eftersom marknaden kräver en generell rabatt för alla aktier, den prisar in majoritetsmissbruk, kommer aktier av högsta kvalitet inte listas eller avlistas vilket i sin tur drar ner genomsnittsvärdet.

Sammantaget avviker den verkliga bilden således kraftigt från nämnda DI-artikel, svensk BOS bär med sig ett starkt hämmande drag av förtroendebrist och demokratiskt underskott. Först när dessa legala bias vägs upp med effektiva system för minoritetsaktieägarnas inflytande kan svensk företagsamhet och aktiemarknad nå sin fulla potential.