Filmskurken Gordon Gekkos klassiska tal ”Greed Is Good” är en utmärkt beskrivning av den grundläggande tankegång som präglat svensk aktiebolagsrätt och bolagsstyrning sedan 1980-talet. Tankegången är att bolagsledningens främsta uppgift är att leverera värde till aktieägare och att aktiebolag endast existerar för att maximera aktieägarvärde. Denna epokgörande idé ifrågasätts nu alltmer, inte bara av anti-rörelser, utan även från etablerade aktörer. Är svenska ABL redo för ett paradigmskifte?

Föreställningen att aktiebolag är till för att skapa aktievärde har bidragit till en omfattande och delvis övertygande tradition inom juridik och finansiering. Likt alla intellektuella tankeskolor har den sina uppsättningar av axiom, problem och lösningar. De praktiska lösningar aktievärdesskolan har för den praktiska bolagsstyrningens struktur och tillkortakommanden (bl.a. maktförskjutning till aktieägarna, incitamentsprogram, sanktionsfri självreglering, finansiella hävstänger och utköp & avnotering) har dock visat sig öka riskerna och skapa ett näringsliv som upplever återkommande kriser och förtroendeförluster visavi det omgivande samhället. Aktieägarvärdeskolan har till följd förlorat sin förklaringsförmåga visavi empiriska fakta (vad bolagen i realiteten gör och de faktiska grunderna till bolagsorganens beslut). Tecken som vetenskapshistorikern Thomas S. Kuhn troligen skulle tolka som att ett kommande paradigmskifte.

EN ANNAN TANKE KOMMER I TIDEN

Den konkurrerande idén som sakta men säkert börjar sippra in i alltfler sammanhang är egentligen inte ny, men den var mer synlig innan ”Greed Is Good”-eran. Under 1970-talet och dessförinnan ansågs företag mer vara en del av samhället, en aktör som var underkastad alla de allianser, komplexiteter och utmaningar som även andra samhällsaktörer tvingas hantera dagligen. Det utbyte som företaget hade med andra samhällsaktörer ordnades i en modell som vanligtvis benämns intressentmodellen. Då kände vi modellen som Rehnman-modellen (efter Eric Rehnman). Nu heter modellen the stakeholder approach på affärssvenska.

Grundtanken i modellen är att ett företag långsiktigt endast kan överleva om det råder en balans mellan olika intressenters insatser och belöningar, både i förhållande till företaget och i förhållande till övriga intressenter. Aktiebolagslagen bygger i sig på en nedskalad men liknande föreställning; de rättsligt synliga intressenterna är dock färre: majoritetsaktieägaren, minoritetsaktieägaren och borgenären – samt den dunkla aggregation av motstridiga viljor kallad ”bolaget”. I den klassiska modellen för sammanvägning av intressen får frågor om verksamheten, företagsekonomin och strategin konkurrens av mer fundamentala och obändiga frågor som miljö, renommé och etik.

AKTIEBOLAGSRÄTTEN ORIENTERAR SIG I ETT FÖRÄNDRAT LANDSKAP

För att en omorientering av företag och näringsliv ska kunna ske i linje med nya strömningar i samhället förutsätter bland annat att det är lagligt möjligt. Trots att kurage och integritet är eftersträvansvärda egenskaper kan inte aktieägare och bolagsledningar förväntas riskera rättsliga sanktioner när de förvaltar bolaget i enlighet med mer moderna förväntningar.

Ett av de mer kända rättsvetenskapliga uttrycken för paradigmskiftet från aktieägarvärde till intressentvärde är professor Lynn Stouts The shareholder value myth. Hennes bok från 2012 är en häftig uppgörelse med aktieägarvärdets svaga legala förankring i USA. Eftersom boken är kort (115 sidor) finns ingen anledning att här sammanfatta den. Boken innehåller både guldkorn och felskär, men några av de kvardröjande lärdomarna är:

• Aktieägarna är inte en enhet och är inte isolerade. Aktieägarna har olika förväntningar och attityder vilka inte alla kommer till uttryck genom ”högsta möjliga aktiekurs”. Aktieägarna har dessutom inte en isolerad investering utan har universella intressen, både finansiella, professionella, samhälleliga, privata med mera. Maximalt aktieägarvärde i en investering kan väsentligen skada en annan investering eller ett annat väsensskilt intresse.
• Regleringen av aktiebolag försöker med stort omsorg skapa en långsiktigt hållbar konstruktion. Det kommer dels till uttryck genom att aktiebolag är en juridisk person som förvaltas, inte ägs, av aktieägarna och av dem valda funktionärer (se t.ex. Praktisk Bolagsstyrning LÄNK). Detta understryks även genom att aktieägarnas investeringar är inlåsta i bolaget med hjälp av regler om vinstutdelning och andra värdeöverföringar. Bolaget är således separerat från och skyddas mot aktieägarna.
• Aktieägarvärdesskolan utgår från att bolag endast kan ha en enda målsättning, vilket sägs förenkla och tydliggöra förvaltningen av aktiebolaget. Det enda bolagsledningen blir skyldiga att tänka på är om aktievärdet ökar eller minskar på grund av ett visst beslut. Till denna tankegång hör argumentet att ifall alternativa eller flera mål tillåts uppkommer konkurrens och målkonflikter. Sådan konflikter leder enligt skolan att bolagsledningen får alltför stor makt i företaget visavi aktieägarna. Dock innebär alla bolags praktiska verksamhet en ständig balansgång mellan olika intressen. ABL:s struktur visar tydligt att intresseavvägning ingår i förvaltningen och lagen bygger på en maktfördelningsprincip. Målkonflikter, prioriteringar och värderingar är en naturlig del av affärsverksamhet.

I linje med Stouts slutsatser har forskarna Robert G. Eccles och Tim Youmans tillsammans med American Bar Association inlett en internationell studie över aktiebolagets syfte. Se en artikel om studien här (Why boards must look beyond shareholders) och ta del av materialet här (American Bar Association Sustainable Development Task Force). Studien, vars svenska bidrag författats av Mannheimer Swartling), visar att det råder internationella aktiebolagslagsrättslig konsensus att bolagsledningens främsta plikt är gentemot aktiebolagets självt som en självständig juridisk person. I en del jurisdiktioner finns en ”pliktdualitet”, där aktiebolaget och aktieägarna är på jämbördig fot som intressen till vilka bolagsledningen ska ta hänsyn. American Bar Association Sustainable Development Task Force uttalar att det är ett faktum att bolagsledningens plikt är gentemot de långsiktiga intressena hos bolaget, med hänsyn taget till aktieägarna och andra väsentliga intressegrupper på basis av bolagsledningens bedömning.

AKTIEBOLAGSLAGENS VINSTPRESUMTION

I Sverige förefaller motsvarande tankegångar stå i kontrast med presumtionen om att ett aktiebolag ska sträva mot att generera vinst som föreskrivs i ABL 3:3:

Vinstpresumtionen, ofta i aktieägarvärdesskolan benämns ”vinstsyftet”, innebär således att om inte en särskild syftesbestämmelse i bolagsordningen antas att verksamhetens syfte är att ge vinst. Den dispositiva regeln är formellt sett en regel rörande bolagsordningens innehåll, där en syftesbestämning alltså inte är en del av det obligatoriska innehållet i bolagsordningen men kan infogas. I 1975 års ABL fanns regeln istället bland reglerna för vinstutdelning. Det understryker tydligare att regeln är en del av minoritetsskyddet och främst är ägnad att skydda mot så kallad utsvältning från majoritetens sida. Det är också av intresse att det var först i 1944 års ABL som en distinktion mellan verksamhetens föremål och verksamheten syfte infördes, på inrådan av framlidne professorn Håkan Nial. Anledningen tycks varit att inkludera verksamhetssyftet som rättesnöre för att påtala bolagsledningens eventuella avvikande aktiviteter, inte bara avvikelser från verksamhetsföremålet.

Regeln uppfattas dock numera i rådande paradigm som ett grundläggande element för aktiebolagsformen och ett bevis för att företagsledningens främsta uppgift är att leverera aktieägarvärde. Regeln brukar även tolkas som att aktiebolag i varje aktivitet ska försöka vinstmaximera (professorerna Clas Bergström och Per Samuelsson, Aktiebolagets grundproblem, Nerenius & Santérus förlag, 1997, senare upplagor Norstedts juridik). Vinstmaximering brukar på denna grund sägas vara det exklusiva beslutskriteriet för bolagets förvaltning, dvs. en handlingsnorm som bolagsorganen har att följa. I en artikel av adjungerad professor Rolf Skog (Om betydelsen av vinstsyftet i aktiebolagslagen, SvJT 2015) påstås till och med att om bolagsledningen ålades att göra avvägningar mellan olika intressen skulle sätta det politiska och demokratiska beslutsfattandet åt sidan!! (Ja, här behövs faktiskt två utropstecken.)

Det finns dock all anledning att ifrågasätta sådana långtgående slutsatser av en regel om bolagsordningens innehåll.

För det första har regeln har undantag: A – Gåvoundantaget: stämman eller styrelsen får, med vissa begränsningar, besluta om gåva till allmännyttigt eller liknande ändamål (ABL 17:5). B – ”SAS-principen”: (Samtliga Aktieägares Samtycke) som är en underförstådd regel i aktiebolagsrätten som möjliggöra undantag från aktieägarskyddsregler när beslut fattats av samtliga aktieägare. Aktieägarna kan därmed åsidosätta vinstpresumtionen när inte några andra aktiebolagsrättsliga skyddsintressen äventyras.

Regeln är även starkt begränsad av företagsledningens rätt till affärsmässig frihet att fatta självständiga beslut. Vilket i det här sammanhanget framförallt grundas i den så kallade försiktighetsregeln (ABL 17:3 2 st).

Dessutom öppnar regeln snarare aktiebolagsformen för en vidare tolkning av aktiebolagets ändamål än vad uttydarna i ”Greed Is Good”-eran har presterat hittills.

• Regeln bekräftar att ett aktiebolag kan ha ”annat” syfte och ändå vara just ett aktiebolag. Vinstgenerering är således inget grundläggande kriterium för aktiebolagsformen.
• Regeln bekräftar att ett aktiebolag kan ha flera syften, ett aktiebolag kan ”delvis” ha ett annat syfte än att generera vinst. Två eller flera syften är fullkomligt möjligt i aktiebolagsformen. Det finns inte några krav på endimensionella mål.
• Syftet hänför sig till verksamheten, inte till aktiebolaget som sådant. Det är alltså fullt möjligt att bedriva en affärsmässig (vinstsyftande) verksamhet och inte dela ut överskottet till aktieägarna. Själva dispositionen av vinsten är upp till aktieägarna och bolagsledningen (enligt reglerna om värdeöverföringar).

Även begreppet vinst kan vara en snårig fråga. Begreppet förekommer förvånande nog inte särskilt frekvent inom bolagsrättslig och redovisningsrättslig lagstiftning trots att många regler bygger på att det är definierbart och mätbart. Vi hittar det till exempel i begrepp som vinstutdelning och balanserade vinster, men inte som en post i resultaträkningen. Grundläggande företagsekonomisk förståelse innebär att med vinst förstås ett positivt skillnadsbelopp mellan intäkter och kostnader. Men i ABL:s vinstsyfte har tolkas betydligt mer extensivt än så. Det normala i aktieägarvärdesskolan är att vinstsyftet är en vinstmaximeringsprincip, inte bara vinstgenerering, och att vinstmaximeringen i sin tur tolkas som en uppmaning till att aktiekursen eller nuvärdet ska maximeras. Detta är alltså långt från den mer konservativa miljö där vinstpresumtionen grundas, som ett skydd för att minoritetsaktieägare ska kunna påräkna att bolaget arbetar för att de någon gång ska få utdelning på sina aktier.

Även det faktum att vinstsyftet har föreskriven en specifik tidsram måste lända till eftertanke. I de flesta företag är det enkelt att skapa kortsiktiga vinster på bekostnad av den långsiktiga överlevnaden. Aktiebolagslagen liksom redovisningslagstiftningen stödjer dock snarast långsiktigt och återkommande affärsverksamhet. Fortlevnadsprincipen, ”going concern”, är en nyckel till både regler och praktisk hantering av styrningen av företag. Principen har på senare tid börjat få konkretare form inom den mer redovisningsnära lagstiftningen.

Vinstpresumtionen har därutöver inga sanktioner utan får endast betydelse genom aktiebolagslagens generalklausuler.

Över huvud framstår vinstpresumtionen som framförallt som ett grundläggande jämviktsläge (”default-läge”) för bolag i gemen inom en komplex förvaltningsmiljö som kräver ständiga överväganden och justeringar. Det är en dispositiv stöttepelare att falla tillbaka på när det blir för svårt att fatta beslut. I grunden förväntas dock både aktieägarna och bolagsledningen ska ständigt omvärdera och korrigera policyer och beslut för att hantera bolagets reella affärsförutsättningar. Verksamhetens syfte är en daglig återkommande fråga som de beslutande bolagsorganen har stort inflytande över för att kunna laga efter läge. Att samtliga bolagsbeslut ska prövas på ett och samma sätt är orimligt och orealistiskt.

Vinstpresumtionen har, enligt mitt förmenande, blivit kidnappad av ”Greed Is Good”-gubbarna i syfte att legitimera en ideologi som innebär högsta möjliga vinst på kortast möjliga tid. Det är talande att tolkningen underbyggs med brösttoner om äganderätten som mänsklig rättighet och det demokratiska politiska systemet. Ideologin har inget att göra med aktiebolagsrätt, ingenting att göra det ständigt balanserande företagande som i praktiken bedrivs och inget att göra med företagens roll i en komplex samhällelig kontext.

PENDELNS BAKSIDA

Ett paradigmskifte inom aktiebolagsrätten är således inte bara möjligt utan även att föredra. Det kommer dock inte utan kostnader och problem. Den mest uppenbara baksidan av en aktiebolagsrätt som har till uppgift att sammanväga intressen är att bolagsledningen återigen hamnar i centrum för bolagsstyrningen. Det blir ledningen som måste få den delikata rollen att värdera och fördela intressenternas investeringar och avkastning. Ett historiskt problem för aktiebolagsformen är att personerna som besuttit de innersta funktionerna i bolaget har haft ett makt- och informationsövertag i förhållande till övriga intressenter. Och detta har ofelbart lett till förekomsten av överutnyttjande, falsarier och skandaler. Det är upp till förespråkarna för ett paradigmskifte att förklara hur dessa risker ska hanteras.

FOTNOT:

Gordon Gekko i sitt ”Greed Is Good”-tal, porträtterad av Micheal Douglas i Oliver Stones film Wall Street 1987.