Att tänka på när jurister möter DD-robotar

DD-robot
Standard

Jag skrev härförleden en så kallad expertkommentar i den digitala nyhetstjänsten Lexnova. Artikeln har rönt visst intresse varför jag här kort vill lyfta fram några av punkterna i artikeln som kan bistå de affärsjuridiska advokatbyråer som är i startgroparna att upphandla eller utpröva olika verktyg som tillämpar kognitiv teknik (KT, i folkmun ’artificiell intelligens’) för leverans av due diligence (DD, företagsbesiktning). Vad ska jurister tänka på i mötet med DD-robotar?

 

Det kognitiva problem som KT-verktygen i DD framförallt försöker komma till rätta med är:

(1) Överflöd av information

 

dvs. att säljare, målföretag och säljarrådgivare (informationslämnarna) ställer mer information till förfogande än vad mänskliga DD-konsulter kan gå igenom före beslut, förhandling och tillträde i affären (anledningen till varför informationen inte analyseras fullständigt kan vara flera, bl.a. budget och tidsramar).

 

De kognitiva problem vi ställs inför i samband med en DD är därutöver (se Sevenius, Robert, Due diligence – besiktning av företag, Sanoma, 2013):

 

(2) Underskott av information

 

dvs. informationslämnarna begränsar informationen så att DD-konsulter och köpare har otillräcklig information inför beslut, förhandling och tillträde (anledningen till informationsbristen kan vara flera, bl.a. informationen är ej tillgänglig, konkurrenskänslig, rättsligt skydda eller negativt prispåverkande).
(3) Variation i syfte och målsättning dvs. informationsmottagarna (köparen, beställaren) har inte någon enhetlig målbild som gäller för alla typer av intressenter. Syftet med besiktningen är inte heller likadant för alla beställare. Mottagarens mål kan även förändras under besiktningen eller till och med på grund av besiktningen. DD involverar asymmetriska mål.
(4) Valmöjligheter vid implementering

 

dvs. i beslut, förhandling och tillträde av affären kan flera lösningar användas för att hantera de risker och osäkerheter som blottlagts i analysdelen av besiktningen. Lösningarna blir ofta överlappande och förment förstärkande i en hängslen & livrem-strategi. Implementering och verkställighet är ett kritiskt moment av besiktningen som inte bara involverar DD-konsulterna utan även affärens övriga parter.

 

KT-verktygen är främst utvecklade för kategori 1-problem och det medför att de (för närvarande) endast kan ge en viss produktivitetsökning i samband med den initiala delen av besiktningen. Denna förbättring kommer dock i överskådlig tid troligen understiga de kostnader i tid, pengar och kompetens som måste investeras i att skola DD-roboten (se artikeln).

De ytterligare utmaningar (kategori 2 – 4) som DD-konsulter ställs inför, och som ger upphov till det viktigt värdeskapande i samband med tjänsteleveransen, är tills vidare inte adresserad av DD-robotarna. Här sker därför inte någon produktivitetsförbättring och det krävs ”handpåläggning” för att hantera detta.

Skälen till varför inga förbättringar i produktivitet eller lönsamhet på kort eller medellång sikt kan förväntas är flera, bl.a. mätsvårigheter, fördröjningar pga. inlärning och anpassningar, omfördelning av vinster samt misslyckad implementering och förvaltning av resurser (se Brynjolfsson 1993). Dessa effekter kommer att vara som störst för de som är först ut.

I nuläget är satsningar på DD-robotar således mer drivna av farhågor om att bli förbisprungen (den s.k. röd drottning-hypotesen) och kanske ängslig trendmedvetenhet än av att rationellt söka åstadkomma verkliga förbättringar i verksamheten. Detta innebär dock inte att advokater och andra typer av DD-konsulter ska vara ointresserade av eller oengagerade i utveckling av DD-robotar. Istället är ett aktivt och nyfiket förhållningssätt till frågan att rekommendera. Advokatbyråerna har allt att vinna på under de närmaste åren bygga upp en egen skräddad och detaljerad behovsanalys och kravspecifikation för den snart förestående upphandlingen och implementeringen av DD-robotar.

FI vill ansa gräsrotsfinansen

Standard

Regeringens uppdrag till Finansinspektionen att kartlägga den svenska gräsrotsfinansen har utmynnat i en relativt habil analys med flera inspirerande problembeskrivningar och rättstillämpningar som lagstiftare, tillsynsorgan och bransch behöver adressera under den närmaste tiden.

FI:s rapport Gräsrotsfinansiering i Sverige – en kartläggning (Dnr 15 – 17414) är framförallt ett inledande och orienterade dokument. Rapporten fokuserar på de två former av gräsrotsfinansiering som ligger FI närmast om hjärtat, nämligen aktiebaserad GF (som FI något breddar till ’andelsbaserad’) och lånebaserad GF. Rapporten ger ingen djupare analys av fenomenet, även om den bidrar till en kategorisering, utan hänvisar till Tillväxtverkets rapport från 2013. Istället kan FI:s rapport karaktäriseras som en legal riskanalys visavi de olika regelverk FI har i sin arsenal.

Rapportens röda trådar

Ett övergripande perspektiv är konsumentperspektivet. Problemen i de olika formerna av gräsrotsfinans uppstår eftersom inte konsumentskyddet är tillräckligt väl tillvarataget. Här krockar FI:s tillsyn med Konsumentverkets och rapporten belyser flera sådana konflikter mellan myndigheternas kontroll och regler. Perspektivet är relevant för lånebaserad GF men leder fel för aktiebaserad. Aktiebaserad GF rör investeringar i rörelsedrivande bolag och ligger mycket nära eller överlappar värdepappersområdet. FI inlemmar så gräsrotsfinans med andra ”sparformer”. Förvisso ett vanligt ord för kapitalplaceringar men ganska underligt för ett fenomen som snarast torde klassificeras som en ”spekulationsform”.

Gräsrotsfinansens risker är kända och FI bidrar inte med några större nyheter i sin kartering. Informationsasymmetrier i anslutning med oerfarna investerare, entreprenörer och plattsformsoperatörer och nystartade bolag kan lätt bli kombination av karaktären den perfekta finansstormen. FI tycks fästa relativt stor vikt vid är plattformsoperatörernas skeva incitamentsstruktur, dvs att plattformarna är beroende av lyckade kampanjer för sina intäkter. Plattformarna själva kan därmed inte förväntas föra en restriktiv och återhållsam inställning till de entreprenöriella projekt som ges utrymme. Uppgifterna värdering, besiktning och kreditprövning landar därmed i knät hos de förhoppningsfulla men begränsade investerarna.

Gräsrotsfinansens rättsliga snubbeltrådar

Det finns flera delar av den rättsliga analysen som väcker intresse, bl.a. gräsrotsfinansens koppling till marknadsföringslagens krav där Konsumentverket fått in fyra anmälningar mot lånebaserad gräsrotsfinans under 2015. Flera regelverk är tillämpliga på lånebaserad GF. Men gällande aktiebaserad gräsrotsfinans är det framförallt de två följande punkterna som är intressanta.

  1. Aktiebolagslagens spridningsförbud

FI anser att GF strider mot spridningsförbudet (ABL 1:7). Rapportens analys är dock relativt inlindad när de konstaterar att plattformarna underlättar spridning av aktier i privata aktiebolag till allmänheten och att det inte är självklart att en inloggning är tillräcklig för att undantaget från kompletteringsförbudet i ABL 1:7 st 2 ska vara tillämpligt. I sina slutsatser sätter dock FI ner foten och konstaterar att den annonsering som sker på plattformarnas webbplatser med erbjudanden om att investera i privata aktiebolag strider mot spridningsförbudet. Slutsatsen överensstämmer med min analys.

  1. Tillståndspliktig verksamhet

FI konstaterar att LHF (lagen om handel med finansiella instrument) och VPML (lagen om värdepappersmarknaden) inte är tillämpliga på GF-plattformar. Den springande punkten för slutsatsen är att aktier i privata aktiebolag inte utgör finansiella instrument i lagarnas mening. Detta är förvisso en rimlig slutsats, men det är ändå inte tillräckligt. Det finns inget som hindrar att GF-plattformarna sprider aktier i publika aktiebolag – och det förekommer i praktiken även om privata aktiebolag är vanligare. Det är orimligt och ägnat att förvirra aktörerna om plattformarna blir tillståndspliktiga för en del av sina transaktioner men inte för andra.

Att spinna starkare trådar

Finansinspektionen har i sina slutsatser summerat en rad aktiviteter som måste sjösättas för avhjälpa de identifierade konflikterna mellan gräsrotsfinansieringens nuvarande struktur och gällande rätt. Visa åtgärder är relativt pressande, andra kräver eftertanke.

Följande aktivitetsbehov kan utläsas av rapporten:

  • Se över aktiebolagslagens spridningsförbud eftersom GF-plattformarnas verksamhet strider mot förbudet. Med tanke på att redan försök till spridning är straffsanktionerad i ABL 30:1 pockar frågan på snar uppmärksamhet från lagstiftaren.

Det finns dock inte skäl till att måla väggarna fulla med wanted-affischer på entreprenörer och omedelbart rida åstad med stora uppbåd för att lyncha ABL-missdådarna (men mer om det en annan gång).

  • Överväga specialreglering av gräsrotsfinansiering under något stadium av utvecklingen. Finansieringsformen är fortfarande en mycket liten, men växande, del av finansmarknaden. En specialreglering måste vara proportionell. Den bör ta i beaktande både möjligheterna för välinformerade investeringsbeslut och finansieringsformens utvecklingspotential.

Modus operandi bör här vara att skynda långsamt. Existerande regelverk har stora möjligheter att härbärgera i vart fall de välbekanta delarna av gräsrotsfinansen. Och GF-branschen bör först få uppmaningen och möjligheten att adressera problemen på samma sätt som den etablerade aktiemarknaden; med självreglering och tekniska lösningar.

  • Balansera riskerna vid allmänhetens såddfinansiering av företag med ett förstärkt konsument-/investeraskydd.

Information är bra, rättigheter är bättre. Mycket av den utländska nyregleringen inom gräsrotsfinans fokuserar på utbildning och information till investerarna. En lovvärd ambition, men investerare har sällan kraft att höja sig över flockmentaliteten ens på den mer etablerade aktiemarknaden. Därför behöver det svenska minoritetsskyddet stärkas både i praktik och princip.

  • Plattformarna måste förmås söka tillstånd hos FI. I viss utsträckning sker registrering enligt lag om anmälningsplikt för viss finansiell verksamhet, vilken kan komma att uppfattas som ett ”falskt tillstånd” som inte är kopplat till den tillsyn som normalt förknippas med FI. Denna anmälan är inte tillräcklig för att motverka gräsrotsfinansens risker.

Eftersom FI anser att plattformarna i stort faller utanför den etablerade regleringen av aktiemarknaden behövs antingen en expansion av reglernas tillämpningsområde eller en specialreglering (med tillhörande budget). Det centrala är att upprätta en rimlig tillsyn för branschaktörerna, som går utöver en årlig kontroll av bolagsledning och ägare samt efterlevnad av reglerna om penningtvätt och terrorfinansiering.

  • Upprätta ett system för uppföranderegler och informationskrav för plattformar och företag, inom befintliga regelverk eller med nya regelverk.

Det finns många delar av regelsystemet för aktiemarknaden som kan användas som byggritning för ett sammanhängande och trygghetsskapande ramverk för branschen. Tillstånd, tillsyn, informationskrav, uppföranderegler, förhandsbesked och konfliktlösning är alla relevanta delar av ett sådant ramverk. Men det behövs ett kalejdoskopiskt orakel för att förutsäga vad som ska ske genom lag och föreskrift, vad som ska ske med rättskipning, vad som ska ske som branschinitiativ och vad som ska ske som tekniska lösningar.

Time waits for no one…

Standard

…and it won’t wait for the Nordic Corporate Governance Model.

I fredags överlämnande Styrelseakademien tillsammans med sina finska och danska motsvarigheter over ett upprop, ”Call for action”, till EU:s representanter vid en halvdagseminarium på Handelhögskolan i Stockholm.

Modellen beskrivs av StyrelseAkademiens ordförande Lars-Erik Forsgårdh på följande sätt ”Starka ägare som utser kompetenta styrelser som matchar företagsledningen har gjort Norden till en ekonomisk vinnare och det vill vi värna. I vår nordiska bolagsstyrningsmodell är roller och ansvar hos ägare, styrelse och ledning tydliga och blandas inte samman.” Det är något ironiskt att betoningen på starka aktieägare kommer från Aktiespararnas före detta VD som länge dragit lans för minoritetsaktieägarna rätt mot just kontrollerande aktieägare.

Tyvärr är det ingen konkret fråga som är i fokus utan oppositionens utgår från en allmän observation om ”favorisering” av de stora medlemsländernas BOSmodeller. Som exempel tar man det redan tagna s.k. revisorspaketet, som nu ligger för utredning och implementering i svensk rätt. Men den fråga som nu ligger på EU-bordet nu är institutionella aktieägare och hur deras placeringshorisont påverkar BOS. Det är för sent att gråta över den spillda mjölken.

Därtill är inte mycket till fördelar/nackdelar-analys över diskussionen. Den senaste tidens utveckling av BOS, från den tidiga utvecklingen under 1990-talet till dagens bolagskoder verkar vara ha blivit en naturligt och positivt bidrag till nordisk BOS, men framtiden bör stå still. Referenserna till de enorma fördelarna för nordiska företag i form av accessen till den inre marknaden, de fria rörligheterna, lyser med sin frånvaro.

Det är talande att de nordiska ledamöterna talar engelska med varandra. En gemensam BOSmodell, men inget gemensamt språk?

Den bakomliggande problemställningen för svenskt näringsliv är att kontrollaktieägandet bygger på mycket liten kapitalbas. Förvaltarna av den svenska basindustrin och sekelskiftesinnovationerna har tillåtits vara kapitalets fripassagerare. Detta har troligen varit gynnsamt även för samhället med bland annat en arbetstillfällen baserade på en stark internationell expansion som facit. Nu har tiden sprungit ifrån denna modell, kapital är som alla vet extremt lättrörligt. Det finns ingen anledning investera i en marknad för citroner; delar av aktieinvesteringar exproprieras. Modellen är inte robust utan har gång efter annan mer än villigt valt bort långsiktighet för realiserad avkastning i form av utländska uppköp utan hänsyn till minoritetaktieägare och arbetstillfällen.

Juridiken är kärnan i den nordiska BOSmodellen. Juridiken är inte längre en nationell angelägenhet utan en europisk och internationell. Att gå bakåt mot en mer isolerad värld är inte längre en möjlighet. Inte ens ett utträde ur EU innebär ett reverserat förlopp. Välj att vara relevant, eller begråt det ogina ödet (gärna i tysthet).

“Time waits for no one, and it won’t wait for you”

(Rolling Stones – hyfsat relevant i en extremt obeständig bransch I 50 år)